Schiedsgerichte: Nicht mehr im Namen des Volkes?

31. Oktober 2022

Von Alexander Thiele

Lesezeit 70 Minuten

Bis vor wenigen Jahren war die private Schiedsgerichtsbarkeit allenfalls ein Gebiet für wenige Spezialisten, das weder in der Bevölkerung noch in den Medien eine besondere Rolle spielte. 1 Siehe auch M. Bungenberg, Auf dem Weg zu einem Internationalen Investitionsschutz 2.0?, GewArch 2014, 382 (383). Mit den Verhandlungen zu den geplanten Freihandelsabkommen zwischen der EU und Kanada (CETA) 2 Comprehensive Economic and Trade Agreement.  sowie insbesondere der EU und den USA (TTIP) 3 Transatlantic Trade and Investment Partnership.  hat sich das schlagartig geändert. 4 Siehe zu diesen auch F. Mayer/M. Ermes, Rechtsfragen zu den EU-Freihandelsabkommen CETA und TTIP, ZRP 2014, 237 ff. Neben der vermeintlichen Absenkung von Verbraucherschutzstandards, sind es dabei vor allem die in beiden Vertragsentwürfen vorgesehenen Investitionsschiedsgerichte, auf die sich die öffentliche Kritik fokussiert 5 C. Ohler , Die Vereinbarkeit von Investor-Staat-Schiedsverfahren mit deutschem und europäischem Verfassungsrecht, JZ 2015, 337 (337); F. Mayer/M. Ermes , Rechtsfragen zu den EU-Freihandelsabkommen CETA und TTIP, ZRP 2014, 237 (239); M. Bungenberg, Auf dem Weg zu einem Internationalen Investitionsschutz 2.0?, GewArch 2014, 382 (388). Besonders kritisch etwa K. v. Frankenberg, Investitionsschutzklausel im Freihandelsabkommen zwischen USA und EU?, ZRP 2014, 154; T. Jaeger, Zum Vorschlag einer permanenten Investitionsgerichtsbarkeit, EuR 2016, 203 (203 f.).  und die im Hinblick sowohl auf CETA 6 Nachdem diese Kritik von Seiten der Verhandlungsführer zunächst kaum berücksichtigt wurde, hat sie nun Eingang in das CETA-Abkommen gefunden. Danach wird für Investitionsstreitigkeiten aus diesem Abkommen ein besonderer Investitionsgerichtshof mit 15 von der EU und Kanada benannten Richterinnen und Richtern eingerichtet. Vorgesehen ist zudem eine Berufungsmöglichkeit. , als auch auf TTIP 7 Die Kommission hat Ende 2015 den Vorschlag einer permanenten Investitionsschiedsgerichtsbarkeit auch in die TTIP-Verhandlungen eingebracht. Siehe dazu T. Jaeger, Zum Vorschlag einer permanenten Investitionsgerichtsbarkeit, EuR 2016, 203 (211 ff.). Generell zur Entwicklung der Frage der Schiedsgerichtsbarkeit im Rahmen der TTIP-Verhandlungen J. Trappe, Schiedsgericht und TTIP – ein Bericht, SchiedsVZ 2015, 235 ff.  bereits konkrete Auswirkungen gezeigt hat. In den Augen der Kritiker fungieren Investitionsschiedsgerichte dabei vor allem als institutionelles Symbol für die Sonderstellung der Ökonomie im neoliberalen weltweiten Freihandelssystem, 8 Siehe auch A. Thiele, Verlustdemokratie. Die drei Verlustebenen der Demokratie, S. 98 f. die sich in einer immer stärkeren Entdemokratisierung ökonomischer Sachverhalte manifestiert 9 Vgl. I. Pernice, Politisierung der EU nach der Europawahl – Politik zwischen TTIP und TTU, EuZW 2014, 521 (522). Siehe auch W. Streeck, Gekaufte Zeit, S. 28: „Prozess der Entdemokratisierung des Kapitalismus vermittels Entökonomisierung der Demokratie.“  und die vor dem Hintergrund der letzten Krisenjahre (Finanzkrise, Eurokrise aber auch Flüchtlingskrise) und der wachsenden weltweiten ökonomischen Ungleichheit 10 Speziell zur wachsenden Ungleichheit in Deutschland siehe M. Fratzscher, Verteilungskampf, 2016.  zunehmend auf Widerstand stößt. 11 Vgl. etwa A. Fisahn/R. Ciftci, Rechtliche und politische Probleme von Freihandelsabkommen am Beispiel von CETA, Ad Legendum 2015, 177 (183). Diese Kritik wird dabei immer häufiger von renommierten Ökonomen geäußert, siehe etwa J. E. Stiglitz/B. C. Greenwald, Die innovative Gesellschaft. Wie Fortschritt gelingt und warum grenzenloser Freihandel die Wirtschaft bremst, 2015. Die Kritik gerade an den Investitionsschiedsgerichten ist daher stets auch vor diesem Hintergrund einzuordnen. Dadurch wird es zumindest nachvollziehbar, warum die öffentliche Auseinandersetzung mit den Investitionsschiedsgerichten bisweilen wenig differenziert und ohne Berücksichtigung ihrer konkreten Ausgestaltung erfolgt – es geht meist weniger um die Details der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, als um die (defizitäre) Ausgestaltung des Welthandelssystems insgesamt. Für eine fachliche Bewertung des bestehenden Systems der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit erweist sich eine solche „substanzlose und populistische“  12 So die Wortwahl bei C. Tietje, Freihandelsabkommen und Investitionsschutz, NJW-Editorial 31/2014.  Globalkritik offenkundig als wenig weiterführend. Im Folgenden sollen daher die Entwicklung, die Ausgestaltung und die daraus resultierenden konkreten Probleme der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit im Überblick erläutert werden, um zugleich zu einer gewissen Versachlichung der Debatte beizutragen.

Entwicklung der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit

Die Nutzung von Schiedsgerichten zur Klärung internationaler Investitionsstreitigkeiten ist tatsächlich eine eher jüngere Entwicklung 13 S. Subedi, International Investment Law, S. 113.  – allerdings keineswegs so jung, wie dies in den aktuellen Debatten bisweilen erscheinen mag. Ihren Ausgangspunkt nimmt das moderne Investitionsschutzrecht dabei (ausgerechnet) in Deutschland, 14 S. Subedi, International Investment Law, S. 113: „German invention, perfected over the years“. das im Jahr 1959 den weltweit ersten bilateralen Investitionsschutzvertrag (BIT) mit Pakistan abschloss 15 Vgl. S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (251).  – auch wenn dieser noch kein umfassendes Schiedsverfahren zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten vorsah. 16 Vertrag zur Förderung und zum Schutz von Kapitalanlagen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Pakistan vom 25.11.1959, BGBl. 1961 II, 793. Schiedsklauseln im heutigen Sinne finden sich erstmals in einigen BITs vom Ende der 1960er Jahre, begannen sich in den 70er und 80er Jahren zu etablieren und gehören seit den 90er Jahren zum Standardinhalt der seitdem zahlreich geschlossenen BITs. 17 Vgl. G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, S. 25 f. In den letzten 15 Jahren hat auch die Zahl der Schiedsklagen erheblich zugenommen. 18 S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (248). Mittlerweile gibt es weltweit rund 3200 solcher Abkommen, wobei Deutschland mit ca. 139 BITs nicht nur in der Europäischen Union, sondern weltweit das dichteste BIT-Vertragsnetz aufweist. 19 A. Steinbach, Streitbeilegung durch öffentlich-private Schiedsgerichte – Friedenssicherung oder Unruhestifter?, in: J. Hölzlwimmer u.a., Rechtsfrieden – Friedensrecht, S. 57 (57); M. Bungenberg, Auf dem Weg zu einem Internationalen Investitionsschutz 2.0?, GewArch 2014, 382 (383); C. Ohler, Die Vereinbarkeit von Investor-Staat-Schiedsverfahren mit deutschem und europäischem Verfassungsrecht, JZ 2015, 337 (340). Zu den deutschen Abkommen auch M. Krajewski/J. Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, AVR 45 (2007), 180 (184 ff.). Die BITs sind dabei ähnlich gestaltet 20 C. Dugan/D. Wallace/N. Rubins/B. Sabahi, Investor-State Arbitration, S. 52.  – nicht zuletzt der deutsche Mustervertrag spielt international insoweit eine große Rolle 21 C. Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: D. Ehlers/F. Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, § 4, Rn. 19. Das Musterabkommen ist abgedruckt in AVR 45 (2007), 276 ff. und im Übrigen sehr viel kürzer als man angesichts der Bedeutung der Materie vielleicht vermuten würde. Das gesamte Abkommen besteht aus gerade einmal zehn relativ knapp gehaltenen Artikeln.  – aber formal gleichwohl nicht miteinander verknüpft. Jedes BIT und damit letztlich auch jedes konkrete Investitionsschiedsverfahren steht also für sich. 22 Allerdings erzeugen die Schiedssprüche gleichwohl eine abkommensübergreifende und verhaltenssteuernde Wirkung auf andere Schiedsverfahren, was sich auch am häufigen Rückgriff auf schiedsrichterliche Präjudizien zeigt, vgl. S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (267 ff.). Siehe auch A. v. Bogdandy/I. Venzke, Zur Herrschaft internationaler Gerichte: Eine Untersuchung internationaler öffentlicher Gewalt und ihrer demokratischen Rechtfertigung, ZaöRV 70 (2010), 1 (4). Der Abschluss eines multilateralen Investitionsschutzabkommens ist seit den 20er Jahren immer wieder versucht worden, bisher aber abgesehen von einigen regionalen oder sektoralen Abkommen immer wieder nicht zuletzt an den unterschiedlichen Interessen der kapitalexportierenden und der kapitalimportierenden Staaten gescheitert. 23 G. Van Harten , Investment Treaty Arbitration and Public Law, S. 18 ff. Die Ähnlichkeiten der zahlreichen BITs begründen insoweit ein durchaus vergleichbares, aber keineswegs ein weltweit einheitliches System des Investitionsschutzes, 24 S. Schill, Investitionsschutzrecht als Entwicklungsvölkerrecht, ZaöRV 72 (2012), 261 (271). Siehe auch die Ausführungen bei G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, S. 27 ff. zumal Abkommen zwischen entwickelten Industrienationen (bisher) die absolute Ausnahme darstellen. 25 Ähnlich auch S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (253), der von einem „globalen Instrument“ spricht.

Alexander Thiele

Alexander Thiele ist Professor für Öffentliches Recht an der Juristischen Fakultät der BSP Business and Law School in Berlin. Er beschäftigt sich vor allem mit Fragen der Demokratie- und Staatstheorie und ist auf Verfassung- und Europarecht spezialisiert. Regelmäßig äußert er sich zu aktuellen (politischen und staatstheoretischen) Fragen (u.a. über Twitter) und tritt in zentralen Leitmedien auf (u.a. ARD, ZDF, Deutschlandfunk, Süddeutsche Zeitung, Der Spiegel). Darüber hinaus gehört er zum Editorial-Team des Verfassungsblogs.

Auch wenn Investitionsschiedsgerichte damit ein relativ neues System darstellen, gilt dies keineswegs für den völkerrechtlichen Schutz ausländischer Investitionen generell, der sich letztlich auf das völkerrechtliche Fremdenrecht und den diplomatischen Schutz zurückführen lässt. 26 S. Subedi, International Investment Law, S. 8; M. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 23, Rn. 1; J. Terhechte, Grundlagen des Internationalen Wirtschaftsrechts, in: R. Schmidt/F. Wollenschläger, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 3, Rn. 101; M. Bungenberg, Auf dem Weg zu einem Internationa- len Investitionsschutz 2.0?, GewArch 2014, 382 (382). Ausführlich zum heutigen Verhältnis von diplomatischem Schutz und individuellen Ansprüchen aus Investitionsschutzabkommen J. Gundel, Vom diplomatischen Schutz zum Recht der Investitionsschutzabkommen: Offene Fragen und alternative Wege beim Auslandsschutz privater Vermögensinteressen, AVR 51 (2013), 108 ff. Beide Institute gewährleisteten für den einzelnen Investor freilich materiell nur einen relativ geringen Schutz; 27 So ist zwar gewohnheitsrechtlich anerkannt, dass eine Enteignung nur gegen Entschädigung erfolgen darf. Unklar ist aber, welche Höhe eine solche Entschädigung haben muss, vgl. M. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 23, Rn. 1. Siehe auch C. Ohler, Die Vereinbarkeit von Investor-Staat-Schiedsverfahren mit deutschem und europäischem Verfassungsrecht, JZ 2015, 337 (339) und ausführlich M. Gindler, Die local remedies rule im Investitionsschutzrecht, S. 104 ff. Zu weiteren Problemen siehe auch C. Dugan/D. Wallace/N. Rubins/ B. Sabahi, Investor-State Arbitration, S. 36 ff. Voraussetzung war zudem regelmäßig die vorherige Ausschöpfung des innerstaatlichen Rechtsweges. 28 Vgl. C. Dugan/D. Wallace/N. Rubins/B. Sabahi, Investor-State Arbitration, S.30 f.; S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (262); S. Schill, Investitionsschutzrecht als Entwicklungsvölkerrecht, ZaöRV 72 (2012), 261 (273). Zur Ausweitung des Schutzes ausländischen Vermögens (insbesondere des Eigentums) wurden im späten 18. Jahrhundert daher zusätzliche bilaterale Verträge über Freundschaft, Handel und Schifffahrt geschlossen. 29 U. Haltern, Internationales Investitionsschutzrecht, in: K. Ipsen, Völkerrecht, § 34, Rn. 32. Diese Verträge spielen dabei auch im modernen Investitionsschutzrecht noch eine Rolle als Rechtsquelle und Auslegungshilfe, siehe C. Dugan/ D. Wallace/N. Rubins/B. Sabahi, Investor-State Arbitration, S. 37. Individuelle Ansprüche des einzelnen Investors gegen den Aufnahmestaat wurden allerdings auch durch diese nicht begründet. Ansprüche gegen den Aufnahmestaat konnte damit jeweils nur der Heimatstaat auf völkerrechtlicher Ebene geltend machen – und ob und inwieweit er dies tat, war in der Regel eine hochpolitische Frage und für den Investor nur schwer zu beeinflussen. 30 C. Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: D. Ehlers/F. Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, § 4, Rn. 7; G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, S. 9; C. Dugan/D. Wallace/N. Rubins/B. Sabahi, Investor-State Arbitration, S. 42. Gleichwohl blieb dieses System zunächst auch deshalb in seinen Grundstrukturen bestehen, weil der Großteil der ausländischen Investitionen im 18. und 19. Jahrhundert von Kolonialmächten in ihre Kolonien erfolgte. In diesen galt dann aber ohnehin das in der Regel äußerst liberale imperiale Rechtssystem des Heimatstaates. Im Zweifelsfall blieb der Kolonialmacht zudem die Möglichkeit, die Einhaltung der geforderten Standards mit Gewalt oder wenigstens mit der Androhung von Gewalt durchzusetzen. 31 G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, S. 14 f. Gewalt(androhung) war dabei noch bis Anfang des 20. Jahrhunderts eine weithin praktizierte Methode, um Investitionsschutz auch in nicht kolonisierten Territorien durchzusetzen, sofern es hier zu Eingriffen in Investorenrechte kommen sollte. 32 Sog. „Gunboat Diplomacy“, S. Subedi, International Investment Law, S. 98; C. Dugan/D. Wallace/N. Rubins/B. Sabahi, Investor-State Arbitration, S. 26 f.; G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, S. 15; S. Subedi, International Investment Law, S. 11 f.

Insofern nimmt es nicht Wunder, dass dieses „Schutzsystem“ im beginnenden 20. Jahrhundert und spätestens mit der Errichtung der Vereinten Nationen und der damit einhergehenden zunehmenden völkerrechtlichen Ächtung staatlicher Gewalt ins Wanken geraten sollte. 33 S. Schill, Investitionsschutzrecht als Entwicklungsvölkerrecht, ZaöRV 72 (2012), 261 (272). Hinzu trat der Umstand, dass sich nicht nur beim britischen Empire Auflösungserscheinungen bemerkbar machten, 34 Zu den Entwicklungen des Empire in beginnenden 20. Jahrhundert siehe P. Wende, Das britische Empire, S. 243 ff. sowie J. Darwin, The Empire Project, S. 305 ff. sondern auch die Kolonien anderer Staaten mehr oder weniger freiwillig in die Unabhängigkeit entlassen wurden. Um den Interessen der Investoren, aber auch der neuen unabhängigen Staaten gerecht zu werden, 35 Siehe C. Dugan/D. Wallace/N. Rubins/B. Sabahi, Investor-State Arbitration, S. 45. bedurfte es daher neuer Ansätze, um einen effektiven Investorenschutz bei gleichzeitiger Wahrung der neu gewonnenen Autonomie der ehemaligen Kolonien sicherzustellen. In diese Zeit fallen denn auch die ersten Versuche, dieses Problem durch den Abschluss eines umfassenden multilateralen Investitionsschutzvertrages zu lösen, 36 Vgl. S. Subedi, International Investment Law, S. 19 ff. die freilich allesamt (bis auf einige regionale oder sektorspezifische Ausnahmen) 37 Zu nennen ist insoweit etwa die NAFTA sowie der Energie-Charta-Vertrag. Auch die EU lässt sich als ein multilateraler Vertrag in diesem Sinne interpretieren, weist aber angesichts der durch die Unionsverträge bewirkten Integrationsdichte im Übrigen Besonderheiten auf und wird hier daher nicht näher thematisiert.  und zuletzt im Jahr 2004 vor allem an den unterschiedlichen Interessen der Industrie- und Entwicklungsländer gescheitert sind. 38 U. Haltern, Internationales Investitionsschutzrecht, in: K. Ipsen, Völkerrecht, § 34, Rn. 1. Dieser Nord-Süd Gegensatz spielte beim Scheitern der letzten Verhandlungen allerdings eine geringere Rolle, vgl. S. Schill, Investitionsschutzrecht als Entwicklungsvölkerrecht, ZaöRV 72 (2012), 261 (275 f.).

Dass sich über den Abschluss der rund 3200 BITs mittlerweile ein beinahe flächendeckendes und damit quasi-multilaterales „Schutzsystem“ 39 C. Ohler , Die Vereinbarkeit von Investor-Staat-Schiedsverfahren mit deutschem und europäischem Verfassungsrecht, JZ 2015, 337 (340) spricht von einem „Geflecht von mehr als 3000 Verträgen“.  entwickelt hat, wirkt insofern überraschend. Warum sollten sich die Entwicklungsstaaten einer multilateralen Regelung verschließen, um anschließend, vor allem in den letzten 25 Jahren, eine Vielzahl an BIT mit praktisch allen größeren Industriestaaten und zunehmend auch untereinander abzuschließen? 40 Zum Folgenden siehe G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, S. 38 ff. Erklärbar wird das nur, wenn man sich nicht zuletzt die Veränderung der ökonomischen Rahmenbedingungen seit den 70er und 80er Jahren in Erinnerung ruft. Deregulierung und Privatisierung wurden in der Reagan und Thatcher-Ära zu prägenden Begriffen und mit der zuvor erfolgten Auflösung des Bretton-Woods Systems durch Richard Nixon war damit zugleich eine erhebliche Ausweitung transnationaler Kapitalströme verbunden. Wer hier profitieren wollte, musste dem „Kapital“ bzw. den aufstrebenden multinationalen Unternehmen 41 Die Zahl der multinationalen Unternehmen hat sich zwischen 1970 und 2010 verzehnfacht, vgl. U. Haltern, Dimensionen des internationalen Wirtschaftsrechts, in: K. Ipsen, Völkerrecht, § 32, Rn. 46. Zum Einfluss dieser Unternehmen auf die internationale Wirtschaftsordnung U. Haltern, a.a.O., Rn. 47 ff.  Sicherheit bieten, wozu der Abschluss eines BIT zumindest einen Beitrag leisten konnte. Die Schuldenkrise der 80er Jahre verstärkte diesen Druck zusätzlich. 42 Siehe auch S. Schill, Investitionsschutzrecht als Entwicklungsvölkerrecht, ZaöRV 72 (2012), 261 (276). Mit dem Zusammenbruch des Ostblocks und dem damit einhergehenden Ende des Kalten Krieges verloren die Entwicklungsländer zudem die Möglichkeit, die beiden konkurrierenden Weltmächte gegeneinander auszuspielen. Über Institutionen wie den IWF wurde vielmehr der Druck von Seiten der Industrieländer noch einmal erhöht, Investitionssicherheit über BITs zu garantieren, so dass sich die Verhandlungsposition der kapitalimportierenden Länder stetig verschlechterte: Ohne BIT, kein Geld. Vor diese Wahl gestellt, erwies sich der Abschluss eines BIT im Ergebnis als das eindeutig kleinere Übel. Anders als im Rahmen eines multilateralen Vertrags konnte der Abschluss eines BIT zudem dazu genutzt werden, um Zugeständnisse auf anderen Gebieten zu erhalten, 43 S. Schill, Investitionsschutzrecht als Entwicklungsvölkerrecht, ZaöRV 72 (2012), 261 (282). außerdem waren bilaterale Abkommen in ihrer normativen Reichweite begrenzt und ließen sich sehr viel leichter nachverhandeln. 44 S. Subedi, International Investment Law, S.103. In den letzten Jahren dürften darüber hinaus auch viele Entwicklungsländer erkannt haben, dass der Abschluss eines BIT durchaus im eigenen Interesse liegen kann, um die eigene wirtschaftliche Entwicklung voranzutreiben, es entsprechenden „Drucks“ von Seiten der kapitalexportierenden Staaten also gar nicht mehr bedarf. 45 S. Schill, Investitionsschutzrecht als Entwicklungsvölkerrecht, ZaöRV 72 (2012), 261 (282) nennt etwa die von China abgeschlossenen BITs als Beispiel. Dass es gleichwohl nicht zum Abschluss eines umfassenden multilateralen Abkommens kommt, liegt heute wohl weniger an einem prinzipiellen Gegensatz zwischen Industrie- und Entwicklungsländern als in einer generellen Uneinigkeit bezüglich der Reichweite der darin vorzusehenden materiellen Schutzstandards. 46 S. Schill, Investitionsschutzrecht als Entwicklungsvölkerrecht, ZaöRV 72 (2012), 261 (282).

Dieser zunehmende prinzipielle Interessengleichlauf aller Staaten 47 S. Schill, Investitionsschutzrecht als Entwicklungsvölkerrecht, ZaöRV 72 (2012), 261 (282) spricht von „Konsens über die Grundprinzipien“.  zeigt sich auch daran, dass immer häufiger entwickelte und demokratische Industrienationen in entsprechende Verfahren von Investoren aus weniger entwickelten Staaten verwickelt werden. 48 Vgl. auch M. Gindler, Die local remedies rule im Investitionsschutzrecht, S. 244; A. Roberts, Clash of Paradigms: Actors and Analogies shaping the Investment Treaty System, The American Journal of International Law 107 (2013), 45 (78). Auf BITs gestützte Klagen kennen also nicht mehr nur eine Richtung. Gegen Australien, Kanada und Spanien laufen aktuell mehrere Verfahren 49 Siehe K. v. Frankenberg, Rechtsstaaten vor privatem Schiedsgericht?, DRiZ 2014, 238 (239).  auch die USA sind bereits verklagt (wenngleich noch nicht verurteilt) worden. Deutschland hat sich in einem im Jahr 2009 eingeleiteten Verfahren mittlerweile verglichen, 50 Im Rahmen dieses Vergleichs wurde zwar eine Strafzahlung vermieden, dafür verpflichtete sich Deutschland zur Lockerung der Umweltauflagen, vgl. K. v. Frankenberg, Rechtsstaaten vor privatem Schiedsgericht?, DRiZ 2014, 238 (239). ein weiteres Verfahren ist wegen des Atomausstiegs seit 2012 anhängig. Insofern erscheint es durchaus gerechtfertigt, hier nach der Anfangs- 51 Diese meint also die Zeit ab Ende der 60er Jahre in denen die ersten BITs als neues Investitionsschutzinstrument aufkamen. , Konsolidierungs- 52 Die Phase also, in denen die Zahl der geschlossenen BITs rapide zunahm, vor allem ab Ende der 80er Jahre.  und ersten Klagephase 53 Um die Jahrtausendwende nahm die Zahl der eingereichten Klagen stark zu. Diese Klagen waren aber praktisch ausschließlich gegen Entwicklungsländer gerichtet.  von einer „vierten Phase“ der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit zu sprechen, die partiell auch den Unmut zu erklären vermag, der nicht zuletzt in Europa im Zusammenhang mit CETA und TTIP aufgekommen ist. 54 Dieser kommt insofern spät im Hinblick auf die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit insgesamt, nicht aber hinsichtlich der „vierten Phase“. Von potenziellen Schiedsverfahren geht dabei durchaus eine gewisse abschreckende Wirkung auch für Industriestaaten aus – Kanada etwa hat von einer Verschärfung des Nichtraucherschutzes aus Angst vor Millionenzahlungen an Big Tobacco vorerst abgesehen. Richtig ist zwar, wenn Christian Tietje festhält, dass der Großteil der Schiedsverfahren Einzelfallbehandlungen durch die Exekutive zum Gegenstand hatte und es daher nicht angezeigt sei, von einem allgemeinen „regulatory chill“ zu sprechen. 55 C. Tietje, Freihandelsabkommen und Investitionsschutz, NJW-Editorial 31/2014. Tatsächlich belegt auch eine neuere Studie, dass in den bisherigen Verfahren vornehmlich Einzelakte angegriffen wurden, J. Caddel/N. Jensen, Which host country government actors are most involved in disputes with foreign investors?, Columbia FDI Perspecetives No. 120, April 28, 2014. Siehe auch M. Gindler , Die local remedies rule im Investitionsschutzrecht, S. 247. In der nun beginnenden „vierten Phase“ könnte sich genau das aber ändern, wenn multinationale Konzerne die BIT nunmehr vermehrt dazu nutzen, um legislative Grundentscheidungen eines demokratischen Gemeinwesens anzugreifen. 56 Vgl. auch A. Roberts, Clash of Paradigms: Actors and Analogies shaping the Investment Treaty System, The American Journal of International Law 107 (2013), 45 (45). Siehe auch S. Subedi, International Investment Law, S. 93 sowie T. Jaeger , Zum Vorschlag einer permanenten Investitionsgerichtsbarkeit, EuR 2016, 203 (209). Geerell zur Entwicklung der Schiedsgerichtsbarkeit siehe S. Wilske/ L.Markert/L. Bräuninger, Entwicklungen in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit im Jahr 2014 und Ausblick auf 2015, SchiedsVZ 2015, 49 ff. BIT sehen im Hinblick darauf, welche innerstaatliche Gewalt für die Verletzung der Investorenrechte verantwortlich zeichnet, grundsätzlich keine Beschränkung vor, bilden mithin und anders als die meisten nationalen Rechtsordnungen  57 In Deutschland ist eine Haftung für legislatives Unrecht weitgehend ausgeschlossen, auch auf europäischer Ebene setzt ein Schadensersatzanspruch jedenfalls eine „hinreichend qualifizierte“ Verletzung voraus. Für die Judikative ist die Haftung in der Regel noch sehr viel stärker begrenzt. Siehe dazu ausführlich A. Thiele, Staatshaftungsrecht, 4. Auflage 2016. Eine entsprechende gewaltenorientierte Differenzierung kennen die BITs nicht.  auch für entsprechende Klagen eine prinzipiell taugliche Grundlage. Angesichts der potenziellen Schadensersatzsummen in Millionen- oder sogar Milliardenhöhe werden entsprechende Schiedsverfahren dabei immer häufiger über professionelle Prozessfinanzierer finanziert, die für ihre (risikoreiche) finanzielle Beteiligung, im Gegenzug einen Anteil der erstrittenen Zahlungen erhalten. Dass diese Entwicklungen und die damit verbundenen Auswirkungen auf die demokratische Selbstbestimmung dem Investorenschutz durch Schiedsgerichte eine neue Qualität zuweisen, dürfte kaum bezweifelt werden und begründet damit zugleich das Erfordernis, das bestehende „System“ auf seine Tauglichkeit zu überprüfen und – soweit erforderlich – denkbare Reformvorschläge zu unterbreiten.

Ausgestaltung der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit

In der Regel wird die für die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts erforderliche Schiedsvereinbarung ihre Grundlage in einem der rund 3200 BITs finden (1), die insoweit das moderne Investitionsschutzrecht dominieren. 58 J. Terhechte, Grundlagen des Internationalen Wirtschaftsrechts, in: R. Schmidt/ F. Wollenschläger, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 3, Rn. 100; S. Schill, Investitionsschutzrecht als Entwicklungsvölkerrecht, ZaöRV 72 (2012), 261 (271). Teilweise existieren aber auch regionale oder sektorale multilaterale Verträge, die eine Schiedsklausel enthalten (2). Schließlich ist es denkbar, dass eine Schiedsvereinbarung in einen Vertrag aufgenommen wird, den ein Staat mit einem konkreten Investor zur Ermöglichung der individuellen Investition abschließt (3). 59 Auf die Möglichkeit, eine Schiedsvereinbarung entweder in einem konkreten Fall nach Aufkommen eines Streits oder durch innerstaatliche Regelung zu begründen, wird im Folgenden nicht eingegangen. Siehe auch C. Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: D. Ehlers/F. Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, § 4, Rn. 11.

1. Bilaterale Investitionsschutzverträge (BITs)

BITs sind zunächst einmal „gewöhnliche“ völkerrechtliche Verträge zwischen zwei Staaten, in denen sich diese gegenseitig zur Einhaltung gewisser Schutzstandards im Hinblick auf private Investitionen aus dem jeweils anderen Staat verpflichten. 60 S. Subedi, International Investment Law, S. 103. Die privaten Investoren treten folglich in keine direkten vertraglichen Beziehungen mit dem jeweiligen Aufnahmestaat, obgleich sie es sind, die letztlich von den vereinbarten Schutzstandards in erster Linie profitieren sollen. Inwieweit dies der Fall ist, hängt aber allein von der zwischen den Staaten getroffenen Vereinbarung ab. Diese Konstruktion hat nicht zuletzt Auswirkungen bei der Auslegung dieser Schutzstandards. Als gewöhnliche völkerrechtliche Verträge weisen die zahlreichen BITs zwar im Detail durchaus bedeutende Unterschiede auf, sind in ihren grundlegenden Bestimmungen aber vergleichbar. 61 C. Ohler , Die Vereinbarkeit von Investor-Staat-Schiedsverfahren mit deutschem und europäischem Verfassungsrecht, JZ 2015, 337 (340); C. Dugan/D. Wallace/ N. Rubins/B. Sabahi, Investor-State Arbitration, S. 52; M. Gindler, Die local remedies rule im Investitionsschutzrecht, S. 119; S. Subedi, International Investment Law, S. 84; S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (252).

Neben einer Definition ihres auch zeitlichen Anwendungsbereichs konkretisieren BITs danach in erster Linie die spezifischen materiellen Schutzstandards, zu deren Beachtung sich beide Vertragsstaaten in erster Linie gegenüber dem jeweiligen Vertragspartner (mithin völkerrechtlich) verpflichten. Dazu gehören neben einem Schutz vor direkten und indirekten Enteignungen insbesondere die Verpflichtung zur „fairen und billigen Behandlung“ ausländischer Investoren sowie zur „Gewährleistung umfassenden Schutzes und Sicherheit“. Hinzu treten oftmals das Erfordernis der Inländergleichbehandlung sowie eine Meistbegünstigungsklausel. 62 U. Haltern, Internationales Investitionsschutzrecht, in: K. Ipsen, Völkerrecht, § 34, Rn. 40; A. Peters, Jenseits der Menschenrechte, S. 274; J. Terhechte, Grundlagen des Internationalen Wirtschaftsrechts, in: R. Schmidt/F. Wollenschläger, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 3, Rn. 101; C. Ohler , Die Vereinbarkeit von Investor-Staat-Schiedsverfahren mit deutschem und europäischem Verfassungsrecht, JZ 2015, 337 (340); C. D. Classen, Die Unterwerfung demokratischer Hoheitsgewalt unter eine Schiedsgerichtsbarkeit, EuZW 2014, 611 (612); M. Gindler , Die local remedies rule im Investitionsschutzrecht, S. 119 f.; S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (252). Zumindest in jüngeren BITs finden sich darüber hinaus Ausnahmeregelungen zugunsten der Verfolgung legitimer öffentlicher Interessen, wobei deren Reichweite allerdings nicht immer ganz klar ist. 63 C. Ohler , Die Vereinbarkeit von Investor-Staat-Schiedsverfahren mit deutschem und europäischem Verfassungsrecht, JZ 2015, 337 (340). Siehe auch M. Bungenberg/C. Titi, Developments in International Investment Law, EYIEL 2014, 425 (426) sowie S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (254). Zur Einhaltung dieser Schutzstandards ist dabei der Staat insgesamt verpflichtet; wie im Völkerrecht üblich, erfolgt insoweit keine Abstufung der Schutzstandards nach der innerstaatlichen Gewaltengliederung. Nach wie vor umstritten ist dabei die Frage, ob die materiellen Schutzstandards neben wechselseitigen staatlichen Ansprüchen zugleich eigene materielle Ansprüche bzw. subjektive Rechte der individuellen Investoren begründen, ob es sich bei den BITs nach deutscher Terminologie also um „unechte“ oder „echte“ Verträge zugunsten Dritter handelt. 64 Ausführlich A. Peters, Jenseits der Menschenrechte, S. 274 ff. Dieser Frage kommt für die Bewertung der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit eine durchaus große Relevanz zu. Auf sie wird daher an späterer Stelle zurückzukommen sein.

Prozessual enthalten BITs als „Standardrepertoire“ 65 M. Gindler , Die local remedies rule im Investitionsschutzrecht, S. 121.  sodann Regelungen zur Streitschlichtung und sehen insoweit die Befugnis des Investors vor, ein Schiedsgericht anzurufen, das sodann über eine mögliche Verletzung der eingeräumten Schutzstandards verbindlich entscheidet. 66 Dazu auch C. Ohler, Die Vereinbarkeit von Investor-Staat-Schiedsverfahren mit deutschem und europäischem Verfassungsrecht, JZ 2015, 337 (341); M. Bungenberg, Auf dem Weg zu einem Internationalen Investitionsschutz 2.0?, GewArch 2014, 382 (383). Anders als im Rahmen des diplomatischen Schutzes wird der Investor in diesem Fall also nicht mehr durch seinen Heimatstaat „mediatisiert“, erhält vielmehr eigene prozessuale Rechte gegenüber dem Aufnahmestaat. 67 C. Ohler , Die Vereinbarkeit von Investor-Staat-Schiedsverfahren mit deutschem und europäischem Verfassungsrecht, JZ 2015, 337 (341); S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (262). Siehe auch M. Gindler , Die local remedies rule im Investitionsschutzrecht, S. 121. Prinzipiell sind die Vertragsparteien dabei frei darin, sowohl die Zusammensetzung des Schiedsgerichts als auch das anwendbare Schiedsverfahren zu bestimmen, was freilich einen nicht unerheblichen Aufwand bedeutet. 68 U. Haltern, Internationales Investitionsschutzrecht, in: K. Ipsen, Völkerrecht, § 34, Rn. 95. In der Regel greifen die Staaten hier daher durch einen Verweis auf institutionalisierte Schiedsgerichtsstrukturen und/oder -verfahrensregelungen zurück. 69 C. D. Classen, Die Unterwerfung demokratischer Hoheitsgewalt unter eine Schiedsgerichtsbarkeit, EuZW 2014, 611 (613). Eine besondere Rolle nimmt insoweit das bereits Mitte der sechziger Jahre errichtete „International Centre for the Settlement of Investment Disputes“ (ICSID) ein, das mittlerweile 150 Staaten ratifiziert haben. 70 Übereinkommen zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten, BGBl. 1969 II, 369. Überblick dazu bei T. Lörcher , ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2005, 11 ff. Die ICSID-Konvention enthält dabei sowohl Regelungen zur Zusammensetzung der Schiedsgerichte als auch zum Schiedsverfahren, von denen durch die Schiedsparteien – hier also der Investor und der jeweilige Aufnahmestaat – grundsätzlich nicht abgewichen werden kann, sofern in den BITs auf diese verwiesen wird. 71 C. Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: D. Ehlers/F. Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, § 4, Rn. 29. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der ICSID-Regelungen ist dabei nach Art. 25 ICSID eine zwischen den Schiedsparteien zu schließende Schiedsvereinbarung, die im Falle der BITs dadurch zustande kommt, dass der Investor mit Einleitung des Schiedsverfahrens das durch den Aufnahmestaat ad incertas personas allgemein abgegebene (abstrakte) Angebot auf eine solche Vereinbarung (konkludent) annimmt. 72 Vgl. zum „investor’s consent“ auch G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, S. 68 ff.; T. Lörcher, ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2005, 11 (13 f.). Erneut ist dabei die rechtsdogmatische Einordnung dieser Schiedsvereinbarung (Völkerrecht? Privatrecht?) in der Literatur umstritten. 73 Siehe A. Peters, Jenseits der Menschenrechte, S. 260 ff. ICSID-Schiedssprüche können durch nationale Gerichte nicht überprüft werden und sind ohne weitere Entscheidung eines nationalen Gerichts innerstaatlich vollstreckbar (vgl. Art. 54 ICSID). 74 T. Lörcher , ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2005, 11 (11). Der Verweis auf die ICSID-Regelungen erweist sich daher vor allem aus Investorensicht als überaus attraktiv, ist aber im Grundsatz nur dort möglich, wo beide Vertragsstaaten die ICSID-Konvention ratifiziert haben. 75 Über die Additional Facility Rules besteht allerdings die Möglichkeit, auch Nichtkonventionsstaaten am ICSID-Verfahren zu beteiligten. Diese Schiedssprüche genießen allerdings nicht die Privilegien gewöhnlicher ICSID-Schiedssprüche, insbesondere im Hinblick auf ihre Vollstreckung. Sofern dies nicht der Fall ist, wird häufig auf die UNCITRAL Arbitration Rules 76 UNCITRAL Arbitration Rules vom 28.4.1976, angenommen durch die UN-Generalversammlung vom 15.12.1976 durch Resolution 31/98.  verwiesen, 77 J. Terhechte, Grundlagen des Internationalen Wirtschaftsrechts, in: R. Schmidt/ F. Wollenschläger, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 3, Rn. 102. wenngleich deren größte Bedeutung weiterhin im Rahmen der privaten Handelsschiedsgerichtsbarkeit besteht. 78 Typisch insoweit die Muster I und II des deutschen Mustervertrages von 2009. Bei den UNCITRAL Arbitration Rules handelt es sich allerdings um reine und nicht-obligatorische Verfahrensregelungen ohne institutionelle Einbindung, von denen die Vertragsstaaten daher auch abweichen können. Die Vollstreckung der Schiedssprüche richtet sich hier nach dem New Yorker Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche. 79 BGBl. II, 121.

Unabhängig von der dogmatischen Einordnung im Einzelnen begründen die BITs damit ein völkerrechtlich eher unübliches Dreiecksverhältnis zwischen den beiden Vertragsstaaten und den von der Vereinbarung erfassten und nicht völkerrechtsfähigen (potenziellen) Investoren. 80 M. Krajewski/J. Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, AVR 45 (2007), 180 (182); U. Haltern, Internationales Investitionsschutzrecht, in: K. Ipsen, Völkerrecht, § 34, Rn. 24; 68. Siehe auch J. Paulsson, Arbitration without Privity, ICSID Rev. 10 (1995), 232 (256) – „dramatically different from anything previously known in the international sphere.“ Siehe auch A. Roberts , Clash of Paradigms: Actors and Analogies shaping the Investment Treaty System, The American Journal of International Law 107 (2013), 45 (94). Dabei sind jedoch vornehmlich die Investoren berechtigt, Schiedsverfahren einzuleiten. 81 Staat-Staat Schiedsverfahren sind nach vielen BITs zwar ebenfalls möglich. Hier geht es dann aber vor allem um Streitigkeiten bzgl. der Auslegung des jeweiligen BIT. Zudem kann im Rahmen des Schiedsverfahrens auch nur einer der Schiedsparteien – nämlich dem beteiligten Investor, nicht aber dem Staat – eine finanzielle oder sonstige Kompensation zugesprochen werden. 82 Siehe auch G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, S. 69.

2. Regionale und sektorale multinationale Verträge

Zum Abschluss eines umfassenden multilateralen Investitionsschutzabkommens ist es bisher – wie dargelegt – noch nicht gekommen. Gleichwohl finden sich einige regionale und sektorale multilaterale Vereinbarungen, die zur Beilegung von Streitigkeiten eine Schiedsklausel enthalten. Während die in diesen Verträgen vereinbarten materiellen Schutzstandards sich hier schon aufgrund ihrer Ausführlichkeit zum Teil stark von denjenigen der BITs unterscheiden, wird im Hinblick auf die Schiedsgerichtsbarkeit zumeist ebenfalls auf die ICSID-Konvention oder die UNCITRAL Arbitration Rules verwiesen. Besondere Bedeutung kommt dabei den folgenden beiden Investitionsschutzabkommen zu: 83 Zu weiteren solcher Abkommen siehe J. Terhechte, Grundlagen des Internationalen Wirtschaftsrechts, in: R. Schmidt/F. Wollenschläger, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 3, Rn. 53 ff. sowie C. Dugan/D. Wallace/N. Rubins/B. Sabahi, Investor-State Arbitration, S. 54 ff.

• North American Free Trade Agreement (NAFTA), ein zwischen den USA, Kanada und Mexico abgeschlossenes Freihandelsabkommen. Im Kapitel 11 dieses Abkommens findet sich ein umfassendes Investitionsschutzregime. Es gewährt Investoren aus Vertragsparteien etwa das Recht auf Inländergleichbehandlung sowie auf „faire und billige“ Behandlung. 84 Siehe Art. 1102 und 1105 NAFTA. In prozessualer Hinsicht kann der Investor zwischen einem Verfahren nach den ICSID- oder den UNCITRAL-Regeln wählen. 85 Vgl. Art. 1120 NAFTA Neben Mexico sind sowohl Kanada als auch die USA auf Grundlage dieses Vertrages bereits vor Schiedsgerichten verklagt worden.

• Energie-Charta-Vertrag (ECT), der als sektorieller Investitionsschutzvertrag besondere Regelungen für ausländische Investitionen im Energiesektor beinhaltet, im Jahr 1998 in Kraft getreten und mittlerweile von 51 Staaten ratifiziert worden ist. Weitere nicht-staatliche Mitglieder sind die EU und die Europäische Atomgemeinschaft. Die materiellen Schutzstandards ähneln denjenigen der BITs. Auch hier findet sich in Art. 26 ECT zudem ein Verweis auf die ICSID- bzw. die UNCITRAL-Regeln. Der ECT bildet die Grundlage für zahlreiche anhängige Schiedsverfahren. So müssen sich Tschechien und Spanien aktuell wegen der Rücknahme von Subventionen für die Solarbranche vor Schiedsgerichten verantworten, Vattenfall hat gestützt auf die ECT die Bundesrepublik Deutschland wegen des Atomausstiegs auf eine Summe von 3,7 Milliarden Euro verklagt. 86 Das Verfahren ist seit 2012 anhängig, mit einer mündlichen Verhandlung ist für Ende 2016 zu rechnen. Im Yukos-Schiedsverfahren ist Russland im Jahr 2014 zur Zahlung der höchsten bisher zugesprochenen Summe verurteilt worden: 50 Milliarden US-Dollar wegen einer unzulässigen indirekten Enteignung ohne Entschädigung der klagenden Investoren. 87 Russland hat mittlerweile einen Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs gestellt, vgl. Art. 52 ICSID.

3. Individuelle Investitionsschutzverträge

Schließlich ist es möglich, dass Staaten in direkte vertragliche Beziehungen zu einzelnen Investoren im Hinblick auf eine bestimmte Investition treten. Solche Investitionsschutzverträge sind mangels Völkerrechtssubjektsqualität des Investors nicht völkerrechtlicher Natur. Sie enthalten in der Regel komplexe Regelungen im Hinblick auf die Rechte und Pflichten beider Vertragsparteien hinsichtlich einer bestimmten Investition und sehen zur Streitbeilegung zumeist Schiedsverfahren nach ICSID- oder UNCITRAL-Regelungen vor. Als problematisch erweist es sich allerdings, dass der Investitionsschutzvertrag als nicht-völkerrechtlicher Vertrag der einseitigen Regelungsgewalt des Aufnahmestaates unterliegt, der daher mehr oder weniger sanktionslos von den Vereinbarungen abweichen kann, was dem eigentlichen Zweck des Vertrages offenkundig zuwiderläuft. Auf Seiten der Investoren besteht daher ein großes Interesse daran, die individuellen Verträge gewissermaßen zu internationalisieren und durch direkte Bezüge auf das Völkerrecht oder aufgrund dessen besonderen „Natur“ dessen Regelungsregime zu unterwerfen, so dass Vertragsverletzungen seitens des Aufnahmestaats wenigstens partiell sanktionsfähig bleiben. 88 Dazu A. Peters, Jenseits der Menschenrechte, S. 267 ff. Das ist zwar teilweise erfolgreich gewesen, 89 Siehe die Nachweise bei A. Peters, Jenseits der Menschenrechte, S. 269 ff. kann dogmatisch aber kaum überzeugen. 90 U. Haltern, Internationales Investitionsschutzrecht, in: K. Ipsen, Völkerrecht, § 34, Rn. 82 ff. Die Investitionsschutzverträge vermögen insoweit nicht aus sich heraus ihren völkerrechtlichen Charakter zu begründen. 91 Vgl. U. Haltern, Internationales Investitionsschutzrecht, in: K. Ipsen, Völkerrecht, § 34, Rn. 85. Heute werden vertragliche Ansprüche von einigen Schiedsgerichten daher über sog. „umbrella clauses“ und damit durch einen Rückgriff auf bestehende BITs mit dem Völkerrecht verknüpft. 92 Siehe dazu auch M. Krajewski/J. Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, AVR 45 (2007), 180 (209 ff.); M. Bungenberg, Auf dem Weg zu einem Internationalen Investitionsschutz 2.0?, GewArch 2014, 382 (387); S. Subedi, International Investment Law, S. 104 ff. Solche „umbrella clauses“, die in einigen BITs enthalten sind, verpflichten die Vertragspartner dazu, jede andere Verpflichtung einzuhalten, die sie in Bezug auf Investitionen von Investoren des anderen Vertragsstaats in ihrem Hoheitsgebiet übernommen haben. 93 Vgl. etwa Art. 8 Abs. 2 des deutschen Mustervertrages von 2009. Dadurch, so die Überlegung, werden im Ergebnis die Rechte aus dem Vertrag zugleich dem jeweiligen BIT und damit dem Völkerrecht unterstellt: „Die contract claims würden somit in treaty claims umgewandelt“. 94 A. Peters, Jenseits der Menschenrechte, S. 271; M. Krajewski/J. Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, AVR 45 (2007), 180 (209 f.); M. Gindler, Die local remedies rule im Investitionsschutzrecht, S. 120. Ähnlich verhält es sich dort, wo der materielle Schutzstandard der BIT bereits für sich genommen erlaubt, darunter auch mögliche Verletzungen des Investitionsschutzvertrages zu fassen. 95 Siehe etwa Art. 11 des deutschen Mustervertrages, der sich auf alle „Meinungsverschiedenheiten in Bezug auf Kapitalanlagen“ bezieht. Darunter könnte man dann auch Meinungsverschiedenheiten über die Verletzung eines Investitionsschiedsvertrages fassen. Siehe dazu C. Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: D. Ehlers/F. Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, § 4, Rn. 71. Die Rechtsprechung der Schiedsgerichte zur Frage eines solchen „Ebenentransfers“ ist freilich uneinheitlich und trägt damit nicht gerade zur Rechtssicherheit bei. 96 C. Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: D. Ehlers/F. Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, § 4, Rn. 71.

Konstituierung des Schiedsgerichts und Schiedsverfahren

Schiedsgerichte sind keine ständigen Gerichte, müssen vielmehr in jedem Einzelfall neu gebildet werden. Die Konstituierung des Schiedsgerichts, insbesondere dessen Zusammensetzung und das anzuwendende Verfahren, richten sich dabei nach der jeweiligen Grundlage der Schiedsvereinbarung. Da insoweit in der Regel aber entweder auf die Regelungen der ICSID-Konvention oder die UNCITRAL Arbitration Rules verwiesen wird, bilden diese die Grundlage der folgenden Ausführungen.

1. Einleitung des Schiedsverfahrens

Verweist die jeweilige Schiedsgrundlage auf die ICSID-Regelungen, wird das Schiedsverfahren nach Art. 36 Abs. 1 ICSID durch Übermittlung des Klagebegehrens an den Generalsekretär von ICSID eingeleitet. Es erfolgt mithin keine direkte Benachrichtigung des Aufnahmestaates durch den Investor. Die Klageschrift wird vielmehr nach Registrierung und einer ersten sehr groben und für das Schiedsgericht unverbindlichen Prüfung ihrer Zulässigkeit 97 Siehe Art. 36 Abs. 3 ICSID, sog. „screening-power“ des Generalsekretärs. Vgl. auch T. Lörcher, ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2005, 11 (14). Dabei kann nur offensichtlich unzulässigen Verfahren die Registrierung verweigert werden, vgl. C. Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: D. Ehlers/ F. Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, § 4, Rn. 39.  durch den Generalsekretär an den beklagten Aufnahmestaat weitergeleitet. Inhaltlich muss das Klagebegehren nach Art. 36 Abs. 2 ICSID Angaben zum Streitgegenstand, zur Identität der Parteien sowie deren Schiedsvereinbarung enthalten. Wenngleich nicht zwingend, wird der Investor regelmäßig auch einen Vorschlag zur Größe des Schiedsgerichts in sein Klagebegehren aufnehmen, auf die sich mit dem beklagten Aufnahmestaat nach Maßgabe des Art. 37 ICSID geeinigt werden muss. Als institutionalisierte Schiedsgerichtsbarkeit verlangen die ICSID-Regelungen zudem eine Registrierungsgebühr, die vom klagenden Investor mit Klageeinreichung zu entrichten ist. Aktuell beträgt diese Gebühr 25.000 US-Dollar. Für Verfahren nach den UNCITRAL Arbitration Rules gelten im Hinblick auf die Klageschrift im Kern die gleichen Anforderungen. Mangels institutionalisierter Strukturen muss die Klageschrift jedoch direkt an den betreffenden Aufnahmestaat übermittelt werden, zudem gibt es zwangsläufig keine Registrierungsgebühr.

2. Zusammensetzung des Schiedsgerichts

Die Größe des Schiedsgerichts und die Auswahl der Schiedsrichter liegt grundsätzlich in der Hand der beteiligten Parteien, hier also des Investors und des beklagten Aufnahmestaats, vgl. Art. 10 Abs. 1 der UNCITRAL Arbitration Rules. Bei ICSID-Schiedsverfahren ist lediglich vorgeschrieben, dass die Zahl der Schiedsrichter ungerade sein muss, Art. 37 Abs. 2a ICSID. In der Praxis bestehen Schiedsgerichte allerdings zumeist aus drei Schiedsrichtern, eine Zahl die sowohl nach ICSID als auch nach UNCITRAL Vorgaben vorgesehen ist, soweit sich die Parteien in dieser Frage nicht einig werden sollten. 98 Art. 10 Abs. 2 UNCITRAL Arbitration Rules bzw. Art. 37 Abs. 2b ICSID. Bei drei Schiedsrichtern ernennt jeweils eine Partei einen Schiedsrichter, die dann gemeinsam einen weiteren als Vorsitzenden Richter ernennen. 99 Sofern hier keine Einigung erzielt werden kann oder eine Partei keinen Schiedsrichter benennt kann die Ernennung nach Ablauf bestimmter Fristen durch andere Instanzen übernommen werden.

Während die UNCITRAL keine besonderen Regelungen zur notwendigen Befähigung der Schiedsrichter enthält, sieht Art. 14 ICSID insoweit gewisse persönliche Anforderungen vor. Unter Berücksichtigung dieser Anforderungen kann jeder Staat bis zu vier Personen als potenzielle Schiedsrichter benennen, die dann für eine Amtszeit von sechs Jahren in einer Schiedsrichterliste geführt werden. Allerdings können im konkreten Verfahren auch Schiedsrichter benannt werden, die nicht in dieser Liste geführt werden, sofern diese die in Art. 14 ICSID genannten Anforderungen erfüllen. 100 Art. 14 Abs. 1 ICSID. Hinzu kommen zehn potenzielle Schiedsrichter, die vom Vorsitzenden des Verwaltungsrates benannt werden (sog. Chairman’s List) und auf die dieser zurückgreifen muss, sofern sich die Parteien nicht auf einen Schiedsrichter einigen können. 101 Siehe Art. 40 Abs. 1 ICSID. Dieser Chairman’s List kommt in der Praxis eine große Bedeutung zu, vgl. T. Lörcher, ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2005, 11 (14). Eine Ablehnung eines ausgewählten Richters ist sowohl nach ICSID- als auch nach UNCITRAL-Regelungen möglich, wenn Zweifel an dessen Unabhängigkeit besteht oder er nach Ansicht einer der Parteien die notwendigen ICSID-Anforderungen nicht erfüllen sollte.

3. Ausgestaltung des Schiedsverfahrens

Für ICSID-Schiedsverfahren finden sich die Verfahrensregelungen in den Art. 41-47 ICSID, die durch die ICSID Arbitration Rules näher ausgestaltet werden. Die hier vorgesehenen Verfahrensregelungen unterliegen nicht der Parteiautonomie, sind für die Parteien also grundsätzlich verbindlich. Nach Art. 13 der ICSID Arbitration Rules kommt das Schiedsgericht spätestens 60 Tage nach seiner Konstituierung zu seiner ersten Sitzung zusammen, die bei fehlender Parteivereinbarung in Washington D.C. stattfindet. Auf dieser Sitzung werden vor allem organisatorische Fragen (Verfahrenssprache, Schriftsatzfristen etc.) geklärt, bevor sodann das schriftliche Verfahren als erstem Teil des Verfahrens eingeleitet wird. 102 Vgl. Art. 29 ICSID Arbitration Rules. Nachdem die Schriftsätze, ggf. auch mehrere, ausgetauscht wurden, schließt sich das in der Regel nur wenige Tage dauernde mündliche Verfahren an, in dem auch Zeugen und Experten gehört werden können. 103 Art. 32 Abs. 1 ICSID Arbitration Rules. Die Beratun gen des Schiedsgerichts sind vertraulich, die mündliche Verhandlung ist nicht öffentlich, sofern die Parteien nichts Abweichendes vereinbaren. 104 J. Sackmann, Im Schatten von CETA und TTIP: Zur Verfahrensintransparenz in Intra-EU-Investitionsschiedsverfahren, SchiedzVZ 2015, 15 (17). Gerade diese Nichtöffentlichkeit der Verhandlungen bildet dabei einen der wesentlichen Kritikpunkte an der bestehenden Ausgestaltung der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit. Auf der Homepage des ICSID veröffentlicht werden aber zumindest die Existenz und der Stand des Schiedsverfahrens. Das Verfahren endet schließlich mit einem Schiedsspruch des Schiedsgerichts. Abgesehen von gewissen Auszügen 105 Siehe Art. 48 Abs. 4 S. 2 ICSID Arbitration Rules.  wird aber auch dieser ohne Einwilligung der Parteien nicht veröffentlicht. 106 J. Sackmann, Im Schatten von CETA und TTIP: Zur Verfahrensintransparenz in Intra-EU-Investitionsschiedsverfahren, SchiedzVZ 2015, 15 (18). Einige BITs und nicht zuletzt das NAFTA-Abkommen sehen dabei unterschiedlich weitreichende Pflichten zur Veröffentlichung der Schiedssprüche aber zum Teil auch der mit diesem in Zusammenhang stehenden Dokumente vor. 107 Siehe J. Ahner, Investor-Staat-Schiedsverfahren nach Europäischem Unionsrecht, S. 264 f.

Schiedsverfahren nach den UNCITRAL Regelungen laufen in der Regel sehr ähnlich ab, allerdings haben die Parteien insoweit die Möglichkeit, das Verfahren nach ihren Vorstellungen zu gestalten und von den UNCITRAL Regelungen abzuweichen, vgl. Art. 19 UNCITRAL. Die seit 2013 geltenden Regelungen sehen mittlerweile zudem ein größeres Maß an Transparenz vor. So sollen nicht nur die einschlägigen Schriftsätze veröffentlicht werden. Vielmehr sollen auch zentrale mündliche Verhandlungen öffentlich abgehalten werden.

Jurisdiktion

Nach Art. 41 Abs. 1 ICSID entscheidet das Schiedsgericht selbst über die eigene Gerichtsbarkeit, was sich keineswegs als selbstverständlich erweist. Die konkreten Anforderungen richten sich dabei nach den Vorgaben der jeweiligen schiedsgerichtlichen Grundlage, können also vor allem in BITs sehr unterschiedlich ausgestaltet sein. Zu unterscheiden sind neben dem Erfordernis einer Schiedsvereinbarung 108 Dazu bereits oben. Siehe auch T. Lörcher, ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2005, 11 (13 f.).  regelmäßig die persönliche (1), die sachliche (2) und die zeitliche (3) Jurisdiktion des Schiedsgerichts, zu denen weitere Voraussetzungen (4) hinzutreten können. Ob das Erfordernis besteht, zuvor den innerstaatlichen Rechtsweg auszuschöpfen (5) wird dabei ebenso wenig einheitlich beantwortet, wie die Frage, inwieweit die anderweitige Rechtshängigkeit des geltend gemachten Anspruchs vor einem anderen Schiedsgericht oder einem nationalen Gericht (6) zur Ablehnung der Jurisdiktion des Schiedsgerichts führt.

1. Jurisdiction ratione personae

In persönlicher Hinsicht können im Rahmen eines BIT nur private „Investoren des anderen Vertragsstaats“ ein Schiedsverfahren einleiten, während auf Beklagtenseite jeweils der betreffende Aufnahmemitgliedstaat  109 Dieser muss sich dabei auch die Verletzungen durch föderale Untergliederungen im Außenverhältnis zurechnen lassen. Vertreten wird der verklagte Aufnahmestaat stets durch die jeweilige Regierung. Auch diesbezüglich ist es also unerheblich, welche innerstaatliche Gewalt die vermeintliche Verletzung von Investorenrechten begangen hat.  auftritt. Prinzipiell ausgeschlossen sind damit Streitigkeiten zwischen dem Investor und seinem eigenen Heimatstaat. 110 C. Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: D. Ehlers/F. Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, § 4, Rn. 39, Rn. 56. Wie der Begriff des Investors im Einzelnen zu interpretieren ist, richtet sich nach den Vorgaben des einschlägigen BIT. Generell kommen als Investoren sowohl natürliche als auch juristische Personen in Betracht. Stets muss es sich aber um private Investoren handeln, was voraussetzt, dass diese nicht als Agenten der Regierung oder in hoheitlicher Funktion agieren. 111 C. Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: D. Ehlers/F. Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, § 4, Rn. 39, Rn. 62.

Während die Zuordnung der Staatsangehörigkeit bei natürlichen Personen keine besonderen Schwierigkeiten bereitet, ist dies bei juristischen Personen regelmäßig anders. Als Anknüpfungspunkt der „Staatsangehörigkeit“ kommt hier neben dem Sitz- auch der Gründungs- oder der Ort der Kontrolle der Gesellschaft in Betracht. 112 C.Dugan/D.Wallace/N.Rubins/B.Sabahi,Investor-StateArbitration,S.306f.; U. Haltern, Internationales Investitionsschutzrecht, in: K. Ipsen, Völkerrecht, § 34, Rn. 34. Die Details erweisen sich dabei als ebenso komplex wie umstritten. Der deutsche Mustervertrag 2009 definiert insoweit „jede juristische Person (…), die ihren Sitz im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland hat“ als deutschen Investor und folgt damit der Sitztheorie, während die Energie-Charta in Art. 1 Nr. 7 der Gründungs- und Art. 25 Abs. 2 lit. b) ICSID-Konvention der Kontrolltheorie 113 DieKontrolltheoriefindetinsoweitvorallemAnwendungsoweitfürdieInvestition eine selbstständige juristische Person gegründet wird, die dann die Investition formal tätigt. Wirtschaftlich handelt es sich dann gleichwohl um eine Auslandsinvestition, die dann auch rechtlich entsprechend behandelt wird, soweit dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird, vgl. C. Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: D. Ehlers/F. Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, § 4, Rn. 39, Rn. 58 sowie T. Lörcher, ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2005, 11 (13).  folgt. 114 U. Haltern, Internationales Investitionsschutzrecht, in: K. Ipsen, Völkerrecht, § 34, Rn. 35. Probleme ergeben sich heute vor allem aufgrund der komplexen Konzernstrukturen multinationaler Unternehmen, als diejenigen, die vornehmlich von der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit profitieren. Denn diesen wird es fast immer gelingen, eine Investition so zu gestalten, dass sie jedenfalls auch als eine Investition aus dem jeweiligen Heimatstaat des gewünschten BIT stammt. Zumindest über die Errichtung einer Briefkastenfirma ist dieser Weg im Grundsatz gangbar und eröffnet damit zugleich die Möglichkeit des sogenannten „forum-shopping“, bei dem sich die Investoren das für ihre Zwecke passendste BIT faktisch aussuchen können. Ob bzw. inwieweit dieser Weg tatsächlich die Zulässigkeit des betreffenden Schiedsgerichts zu begründen vermag, ist dabei umstritten. Die Schiedsgerichte sind in dieser Hinsicht allerdings mangels anderer Anhaltspunkte in den einzelnen BITs vergleichsweise großzügig. 115 C.Tietje,InternationalerInvestitionsrechtsschutz,in:D.Ehlers/F.Schoch,Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, § 4, Rn. 39, Rn. 59. Im CETA-Abkommen sollen Briefkastenfirmen allerdings keinen Schutz erfahren. Voraussetzung des Schutzes sind danach „substantial business activities“, siehe M. Bungenberg , Auf dem Weg zu einem Internationalen Investitionsschutz 2.0?, GewArch 2014, 382 (385). Für die Vertragsstaaten bedeutet das allerdings zugleich eine erhebliche Ausweitung des persönlichen Anwendungsbereichs des abgeschlossenen BITs. Das gilt dabei auch hinsichtlich der Frage, inwieweit sogenannte Portfolio-Investoren als „ausländische Investoren“ angesehen werden. Als Portfolio-Investitionen werden dabei solche Investitionen angesehen, die dem Investor keinen direkten Einfluss auf die wirtschaftliche Tätigkeit als solche vermitteln und nicht auf eine gewisse Dauer angelegt sind. 116 C.Ohler,DieVereinbarkeitvonInvestor-Staat-Schiedsverfahrenmitdeutschem und europäischem Verfassungsrecht, JZ 2015, 337 (338); M. Krajewski/J. Ceyssens , Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, AVR 45 (2007), 180 (188). Es geht also regelmäßig um Beteiligungen in Form von Aktien oder sonstigen Wertpapieren. Erneut hängt es von der individuellen Schiedsgrundlage ab, ob solche Minderheitsbeteiligungen vom Investorbegriff umfasst sein sollen. Regelmäßig dürften aber sehr kurzfristige Kapitalbewegungen vom Schutzbereich ausgenommen sein. 117 Das dürfte nicht zuletzt für BITs auf Grundlage des deutschen Musterabkommens gelten, siehe M. Krajewski/J. Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, AVR 45 (2007), 180 (189). Die Praxis der Schiedsgerichte steht einem generellen Ausschluss entsprechender Portfolio-Investoren indes erneut skeptisch gegenüber. 118 M.Krajewski/J.Ceyssens,InternationalerInvestitionsschutzundinnerstaatliche Regulierung, AVR 45 (2007), 180 (189).

2. Jurisdiktion ratione materiae

In sachlicher Hinsicht bedarf es einer Meinungsverschiedenheit 119 Zum Begriff der Meinungsverschiedenheit siehe C. Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: D. Ehlers/F. Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, § 4, Rn. 39, Rn. 69.  in Bezug auf eine Investition. Obgleich dem Investitionsbegriff damit zwangsläufig entscheidende Bedeutung zukommt, mangelt es an einer einheitlichen Definition. Erneut kommt es also auf die konkrete Schiedsgrundlage an, nach der sich letztlich auch entscheidet, ob nur direkte oder auch Portfolio-Investitionen erfasst sein sollen. Der deutsche Mustervertrag 2009 enthält insoweit in Art. 1 Nr. 1 eine überaus weite Definition und erfasst „Vermögenswerte jeder Art“, wozu neben dem Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen auch Anteilsrechte und andere Arten von Beteiligungen an Gesellschaften, Ansprüche auf Geld, das verwendet wurde, um einen wirtschaftlichen Wert zu schaffen sowie Ansprüche auf Leistungen, die einen wirtschaftlichen Wert haben, Rechte des geistigen Eigentums und öffentlich-rechtliche Konzessionen gehören. Aber auch im Übrigen zeigt sich die Tendenz der Schiedsgerichte den Investitionsbegriff – soweit möglich – nicht mehr auf die klassischen ausländischen Direktinvestitionen zu begrenzen. 120 T. Lörcher, ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2005, 11 (13); C. Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: D. Ehlers/F. Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, § 4, Rn. 39, Rn. 66. Die BIT-Definitionen tragen allerdings regelmäßig eine solch weite Interpretation, siehe S. Subedi, International Investment Law, S. 58 f. Charakteristisch sind für eine Investition danach die folgenden vier Merkmale (sog. Salini-Test). 121 Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction v 23.7.2001, para 52 ff. Zu den einzelnen Elementen ausführlich mit Beispielsfällen aus der Praxis C. Dugan/ D. Wallace/N. Rubins/B. Sabahi, Investor-State Arbitration, S. 260 ff. Dabei bedarf es einer Gesamtbetrachtung der einzelnen in einem engen Zusammenhang stehenden Merkmale, wobei es nicht völlig klar ist, ob sie im Ergebnis zwingend kumulativ vorliegen müssen: 122 U. Haltern, Internationales Investitionsschutzrecht, in: K. Ipsen, Völkerrecht, § 34, Rn. 22 (nicht notwendig kumulativ); C. Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: D. Ehlers/F. Sch

• Eigener (nicht unwesentlicher) Beitrag des Investors;
• bestimmte Dauer der Investition;
• Übernahme des operationellen Risikos durch beide Seiten;
• Leistung eines Beitrags zur Entwicklung. 123 Siehe auch G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, S. 79. Umstritten ist dabei vor allem das letzte Kriterium, also das Erfordernis eines Beitrags zur wirtschaftlichen Entwicklung, vgl. S. Schill, Investitionsschutzrecht als Entwicklungsvölkerrecht, ZaöRV 72 (2012), 261 (284 ff.).

Umstritten ist, wie es sich auswirkt, wenn die Investition unter Verstoß gegen Vorschriften des Aufnahmestaates zustande kam – etwa durch Korruption oder sonstige betrügerische Handlungen. Einerseits sollen Investoren gehalten sein, sich an den nationalen Rechtsrahmen zu halten – Investoren- schutz begründet nicht das Recht, sich in Wild-West-Manier über die Vorgaben des Aufnahmestaates hinwegzusetzen. Insofern enthalten denn auch einige BITs – nicht zuletzt das deutsche Musterabkommen 2009 in Art. 2 Abs. 1 – ein entsprechendes Erfordernis. Andererseits dürfen entsprechende Regelungen nicht dazu führen, dass sich die Aufnahmestaaten schon wegen kleinerer möglicherweise sogar rein formeller Verstöße des Investors dem Investitionsschutzregime entziehen können. In der Regel werden entsprechende Klauseln von den Schiedsgerichten daher restriktiv interpretiert, so dass nur fundamentale materielle Verstöße gegen die nationale Rechtsordnung zu einem Ausschluss führen. 124 C. Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: D. Ehlers/F. Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, § 4, Rn. 39, Rn. 68. Die weite Auslegung des Investitionsbegriffs bewirkt dabei zweifellos eine gewisse Flexibilität im Hinblick auf mögliche Entwicklungen der internationalen Wirtschaft und stellt insoweit sicher, dass abgeschlossene BIT auch neuartige Investmentformen zu erfassen vermögen. 125 Siehe etwa R. Dolzer/M. Stevens, Bilateral Investment Treaties, S. 26. Auch für diese steht im Streitfall damit die Schiedsgerichtsbarkeit zur Verfügung und eröffnet die Möglichkeit eines wirklich umfassenden Investorenschutzes. Faktisch bedeutet das allerdings zugleich, dass so gut wie jede wirtschaftliche Einbuße, die eine Person erleidet und die auf hoheitliche Maßnahmen zurückgeführt werden kann, ein schiedsgerichtliches Verfahren mit erheblichen finanziellen Konsequenzen für das staatliche Gemeinwesen nach sich ziehen kann und über das von wenigen Schiedsrichtern anhand vergleichsweise vager materieller Kriterien entschieden wird. 126 Sog. „chilling effect“, vgl. F. Mayer/M. Ermes, Rechtsfragen zu den EU-Frei- handelsabkommen CETA und TTIP, ZRP 2014, 237 (239) sowie M. Krajewski, Umweltschutz und internationales Investitionsschutzrecht am Beispiel der Vattenfall-Klagen und des Transatlantischen Handels- und Investitionsabkommens (TTIP), ZUR 2014, 396 (402). Siehe auch G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, S. 80. Ob die wenig überraschende 127 Denn sie erfolgt durch Schiedsgerichte selbst, deren Zuständigkeit vom Investitionsbegriff abhängt. Dass diese insoweit einen weiten Begriff der Investition befürworten, kann in der Tat kaum überraschen.  weite Auslegung des Investitionsbegriffs die Interessen der betroffenen Staaten hinreichend berücksichtigt, lässt sich insofern durchaus bezweifeln 128 A. Roberts, Clash of Paradigms: Actors and Analogies shaping the Investment Treaty System, The American Journal of International Law 107 (2013), 45 (77). Auch weil es fraglich ist, ob bzw. inwieweit die Schiedsrichter tatsächlich unabhängig agieren. Siehe dazu sogleich unter D.  und erweist sich angesichts der Tatsache, dass es bei der Auslegung der BITs als völkerrechtliche Verträge vornehmlich auf deren Interessen ankommen muss, 129 Das bedeutet andererseits nicht, dass bei der Entwicklung allgemeiner öffentlich-rechtlicher Rechtsgrundsätze, die bei der Anwendung des jeweiligen BIT zu berücksichtigen wären, allein auf die Rechtsordnungen der beiden Vertragsstaaten abgestellt werden müsste. Siehe dazu S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (281 ff.). daher auch normativals fragwürdig. Es kann jedenfalls nicht wundern, dass potenzielle Schadensersatzforderungen vor Schiedsgerichten mittlerweile einen wichtigen Faktor bei der Planung und Ausführung hoheitlicher Projekte einnehmen. 130 G. Van Harten , Investment Treaty Arbitration and Public Law, S. 80.

3. Jurisdiktion ratione temporis

Eine Jurisdiktion des Schiedsgerichts besteht in zeitlicher Hinsicht generell nur für solche Investitionen, die nach Inkrafttreten der jeweiligen Schiedsgrundlage erfolgt sind. Den Vertragsparteien steht es aber frei, den Anwendungsbereich des BIT in zeitlicher Hinsicht auszuweiten. So sehen einige BITs denn auch vor, dass diese auch Investitionen erfassen sollen, die bereits bis zu einem gewissen Zeitpunkt vor Inkrafttreten der Vereinbarung getätigt worden waren. Üblich sind zudem Klauseln, die festlegen, dass eine Zuständigkeit des Schiedsgerichts und die vereinbarten materiellen Maßstäbe auch für einen gewissen Zeitraum Geltung beanspruchen sollen, nachdem das betreffende BIT (aus welchen Gründen auch immer) außer Kraft getreten ist. Üblicherweise beträgt die Dauer einer solchen „survival-clause“ dabei 20 Jahre. 131 S. Subedi, International Investment Law, S. 84; C. Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: D. Ehlers/F. Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, § 4, Rn. 39, Rn. 73.

4. Weitere Anforderungen

Den Parteien steht es frei, weitere Anforderungen an die Jurisdiktion vorzusehen. Typisch ist insoweit etwa die Vereinbarung einer obligatorischen Warteperiode, die genutzt werden muss, um den Disput nach Möglichkeit auf dem Verhandlungswege zu beseitigen. 132 S. Subedi, International Investment Law, S. 95 f. So bestimmt etwa Art. 11 Abs. 2 des deutschen Mustervertrags 2009, dass ein Schiedsverfahren erst in Betracht kommt, wenn „die Meinungsverschiedenheit innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt ihrer Geltendmachung durch eine der beiden Streitparteien nicht beigelegt werden“ kann.

5. Ausschöpfung des nationalen Rechtswegs?

Inwieweit der Investor verpflichtet ist, vor der Einleitung eines Schiedsverfahrens den nationalen Rechtsweg des Aufnahmestaates auszuschöpfen ist nicht einheitlich geregelt. 133 S. Subedi, International Investment Law, S. 95. Ausführlich dazu M. Gindler , Die local remedies rule im Investitionsschutzrecht, 2014. Einige BITs sehen dies vor, andere befreien explizit von diesem Erfordernis, während wieder andere sich zu dieser Frage überhaupt nicht verhalten. 134 T. Jaeger, Zum Vorschlag einer permanenten Investitionsgerichtsbarkeit, EuR2016, 203 (204). Inwieweit man dieses Erfordernis auch dann begründet, wenn die Grundlage der Schiedsgerichtsbarkeit dazu keine direkten Aussagen enthält, hängt dabei vor allem davon ab, ob man die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit als eine besondere Form des diplomatischen Schutzes oder als Ausdruck von dem Investor gewährten individuellen Rechten einstuft. 135 Ausführlich zu dieser Frage M. Gindler , Die local remedies rule im Investitionsschutzrecht, S. 123 ff. Es kann insoweit nicht verwundern, wenn die Praxis der Schiedsgerichte in dieser Hinsicht uneinheitlich ausfällt.

Hoch umstritten ist dabei auch die Frage, in welcher Weise sich in BITs enthaltene Meistbegünstigungsklauseln in diesem Zusammenhang auswirken, ob diese im Einzelfall also auch prozessuale Wirkung dergestalt entfalten können, dass Investoren vom Erfordernis der Ausschöpfung der nationalen Rechtsmittel unter Berufung auf ein anderes BIT oder einen individuellen Investorvertrag befreit werden. 136 Dazu erneut M. Gindler , Die local remedies rule im Investitionsschutzrecht,S. 220 ff. Siehe auch S. Subedi, International Investment Law, S. 133. Richtigerweise dürfte das mit Brigitte Stern abzulehnen sein, da das Klagerecht des Investors bzw. die Zustimmung des Aufnahmestaats zur schiedsgerichtlichen Klärung in diesen Fällen unter der Bedingung der Rechtswegeerschöpfung steht und die Meistbegünstigungsklausel folglich erst ab diesem Zeitpunkt greifen kann. 137 In diesem Sinne insbesondere Brigitte Stern in ihrem Sondervotum Impreglio S.p.A v. Argentine Republic – Concurring and Dissenting Opinion, Award, 21. Juni 2011, Rn. 47 ff.

6. Keine anderweitige Rechtshängigkeit?

Uneinheitlich beantworten die BITs auch die Frage, inwieweit eine anderweitige Anhängigkeit des Streitverfahrens die Zulässigkeit des schiedsgerichtlichen Verfahrens ausschließt. Zwar enthalten einige BITs entsprechende Regelungen und sehen insoweit etwa ausdrücklich vor, dass sich der Investor entweder für den nationalen Rechtsweg oder für die Schiedsgerichtsbarkeit entscheiden muss. Ansonsten ist es aber durchaus üblich, dass Investoren parallel sowohl vor nationalen Gerichten als auch vor Schiedsgerichten vorgehen. Im Übrigen ist in der Regel auch nicht klar, inwieweit sich parallele Verfahren nach anderen BITs auf die Zulässigkeit auswirken. Wie bereits dargelegt, haben multinationale Unternehmen insoweit keine größeren Schwierigkeiten, sich über komplexe Konzernstrukturen Zugriff auf verschiedene BITs zu sichern (sog. forum-shopping). Wie ein Schiedsgericht damit umgehen soll, dass der relevante Streitgegenstand zwar nicht formal aber zumindest aus wirtschaftlicher Perspektive bereits vor einem anderen Schiedsgericht anhängig ist, wird in den BITs praktisch nicht thematisiert. Wozu dies führen kann, ist im CME Verfahren deutlich geworden. 138 Dazu G. van Harten, Investment Arbitration and Public Law, S. 6 ff. Hier erhielt das betreffende Unternehmen unter Berufung auf ein BIT zwischen Holland und Tschechien einen Betrag von mehr als 353 Millionen US-Dollar zugesprochen, 139 CME Czech Republic BV v. Czech Republic (Merits) v. 13. September 2001, 14 (3) World Trade and Arb Mat 109. nachdem ein anderes Schiedsgericht die wirtschaftlich gleiche und auf das zwischen Tschechien und den USA bestehende BIT gestützte Klage noch wenige Tage zuvor nicht zuletzt aufgrund der „vagen“ Angaben des Investors abgewiesen hatte. 140 Lauder v. Czech Republic (Final Award) v. 3. September 2001, (2002) 4 World trade and Arb Materials 35.

Begründetheit und Entscheidung

Die Schiedsklage ist begründet, soweit das Schiedsgericht zum Ergebnis einer Verletzung der dem Investor eingeräumten Schutzstandards kommt. Welche Schutzstandards insoweit zur Anwendung kommen, richtet sich nach der jeweiligen Grundlage der Schiedsvereinbarung und unterliegt der Parteiautonomie. Möglich ist dabei auch ein Verweis auf eine nationale Rechtsordnung. Liegt der Schiedsvereinbarung ein BIT zugrunde ist freilich zu beachten, dass sich die Schutzstandards ausschließlich aus dem als Völkerrecht geltenden BIT selbst ergeben. Regelmäßig enthalten die BITs dabei zunächst ein Diskriminierungsverbot. Dem Aufnahmestaat ist es danach untersagt, ausländische Investoren anders zu behandeln, als inländische Investoren. Indem das Schiedsgericht in einem solchen Fall untersuchen muss, wie ein inländischer Investor entweder konkret behandelt wurde oder zumindest behandelt worden wäre, wird damit immer auch die Rechtsordnung des Aufnahmestaates zum mittelbaren Streitgegenstand. 141 Siehe zu diesem Maßstab auch M. Krajewski/J. Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, AVR 45 (2007), 180 (197 ff.). Regelmäßig findet sich zudem das Erfordernis zur „fairen und billigen Behandlung“. 142 Dazu im Überblick S. Subedi, International Investment Law, S. 63 ff. Bei der Anwendung dieses Maßstabs kann die nationale Rechtsordnung zwar auch eine Rolle spielen, zwingend ist das aber nicht. Ob bzw. inwieweit ein Staat einen Investor „fair und billig“ behandelt hat, lässt sich letztlich auch ohne Rückgriff auf die nationale Rechtsordnung ermitteln. Unerheblich ist grundsätzlich auch, ob bzw. inwieweit inländische Investoren in gleicher Weise behandelt wurden; entscheidend ist allein das bipolare Verhältnis zwischen Aufnahmestaat und Investor. Der Grundsatz der fairen und billigen Behandlung spielt aus diesem Grund vor allem dort eine Rolle, wo der Investor Maßnahmen der Legislative des Heimatstaates angreift. 143 M. Krajewski/J. Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, AVR 45 (2007), 180 (208). Aufgrund der abstrakt-generellen Wirkung gesetzlicher Maßnahmen verspricht der Rückgriff auf das Diskriminierungsverbot insoweit keinen Erfolg. Hier zeigt sich freilich auch die besondere Problematik, die mit diesem unbestimmten Maßstab einhergeht. 144 Vgl. M. Bungenberg, Auf dem Weg zu einem Internationalen Investitionsschutz 2.0?, GewArch 2014, 382 (387). Denn was man unter „fair und billig“ versteht, kann je nach Zusammensetzung des Schiedsgerichts erheblich variieren, wenngleich schiedsrichterlichen Präjudizien insoweit eine nicht unwesentliche Bedeutung zukommt. 145 Vgl. S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (269 ff.). Wie ein Schiedsverfahren ausgeht, ist daher nur schwer vorherzusagen, was vor allem aus staatlicher Sicht misslich erscheint – zumal es oftmals um Maßnahmen des direkt demokratisch legitimierten Gesetzgebers geht, die in den nationalen Rechtsordnungen regelmäßig nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen (wenn überhaupt) Schadensersatzansprüche nach sich ziehen können. Der CME-Fall macht diese Problematik besonders deutlich. 146 Siehe CME Czech Republic BV v. Czech Republic (Merits) v. 13. September 2001, 14 (3) World Trade and Arb Mat 109 einerseits und Lauder v. Czech Republic (Final Award) v. 3. September 2001, (2002) 4 World trade and Arb Materials 35 andererseits. Dazu auch G. van Harten, Investment Arbitration and Public Law, S. 6 ff. In gewisser Weise zeigen sich hier gewisse Parallelen zur Rechtsprechung des EuGH zu den europäischen Grundfreiheiten – den materiellen Investitionsschutzstandards des Europarechts. Zunächst als Diskriminierungsverbote gedacht, wurden sie durch den EuGH im Laufe der Zeit zu mehr oder weniger umfassenden Beschränkungsverboten ausgeweitet. 147 Siehe dazu A. Thiele, Europarecht, S. 212 ff. Damit einher ging freilich eine erhebliche Begrenzung staatlicher Regulierungsmöglichkeiten, was nicht nur in Deutschland durchaus berechtigte Kritik hervorrief. Sowohl auf tatbestandlicher 148 Zu erwähnen ist hier vor allem die „Keck-Formel“ im Zusammenhang mit der Warenverkehrsfreiheit, die in ihrer Grundaussage grundsätzlich auf alle Grundfreiheiten zu übertragen ist, vgl. A. Thiele, Europarecht, S. 213 f., 225 f.  als vor allem auf Rechtfertigungsebene hat der EuGH seitdem zunächst zaghaft, mittlerweile aber durchaus erfolgreich versucht, diese Ausweitung der Grundfreiheiten mit den staatlichen Steuerungswünschen wieder in Einklang zu bringen. Und im Kern dürfte ihm dies denn auch gelungen sein, auch wenn es immer wieder zu kritikwürdigen Entscheidungen des EuGH kommen mag. Begünstigt wurde diese Rechtsprechung des EuGH freilich durch die auch mit Hilfe der Literatur entwickelte grundfreiheitliche Dogmatik, die nicht nur streng zwischen Tatbestand, Eingriff und Rechtfertigung unterscheidet, sondern vor allem den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zur Sicherung eines staatlichen Beurteilungsspielraums heranzieht. Im Hinblick auf die „faire und billige“ Behandlung fehlt es (noch) an einer solchen Dogmatik, wenngleich dieser Schutzstandard bereits durch eine Vielzahl an Einzelausprägungen durch die Schiedsgerichte näher konkretisiert worden ist 149 Siehe im Überblick S. Schill, Investitionsschutzrecht als Entwicklungsvölkerrecht, ZaöRV 72 (2012), 261 (279).  und auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zunehmend eine Rolle spielt. 150 S. Schill, Investitionsschutzrecht als Entwicklungsvölkerrecht, ZaöRV 72 (2012), 261 (298 ff.) mit Beispielen entsprechender Schiedssprüche. Angesichts des Fehlens einer vereinheitlichenden gemeinsamen Schiedsinstanz – im Europarecht übernimmt der EuGH diese Funktion 151 Siehe dazu auch J. Saurer , Die einheitsstiftende Funktion des Rechtschutzes in der Europäischen Union, RW 2016, 26 ff.  – dürfte die Entwicklung einer solchen Dogmatik und deren Akzeptanz in der Praxis denn auch überaus schwer zu realisieren sein, auch wenn sich die Schiedsgerichte insoweit durchaus um die Entwicklung eines stimmigen Gesamtsystems bemühen. 152 S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (272). Siehe auch A. Roberts, Clash of Paradigms: Actors and Analogies shaping the Investment Treaty System, The American Journal of International Law 107 (2013), 45 (75 ff.), die davon ausgeht, dass sich die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit langfristig einem bestimmten Paradigma annähern wird. Dass insoweit gewisse Befürchtungen bestehen, dass staatliche Beurteilungsspielräume als Ausdruck demokratischer Steuerungsgewalt bei der Auslegung materieller Schutzstandards durch die Schiedsgerichte nicht immer hinreichend zur Kenntnis genommen werden, ist insofern durchaus nachvollziehbar. 153 Vgl. dazu S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (255).

Die Schiedsgerichte haben im Übrigen keine Möglichkeit, hoheitliche Maßnahmen des verklagten Aufnahmestaates aufzuheben. 154 F. Mayer/M. Ermes , Rechtsfragen zu den EU-Freihandelsabkommen CETA und TTIP, ZRP 2014, 237 (239). Sofern die Schiedsklage begründet sein sollte, wird der Aufnahmestaat daher in der Regel durch den Schiedsspruch verpflichtet, dem Investor einen bestimmten Geldbetrag als Entschädigung zu zahlen.

Instanzenzug/Vollstreckbarkeit

Ein Instanzenzug ist weder nach den ICSID- noch nach den UNCITRAL Arbitration Rules vorgesehen. Schiedssprüche sind insofern stets endgültig. Nach Art. 52 ICSID besteht aber unter engen Voraussetzungen die Möglichkeit einen ICSID-Schiedsspruch aufheben zu lassen. Dieses Aufhebungsverfahren wird dabei in den letzten Jahren immer häufiger in Anspruch genommen, 155 C. Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: D. Ehlers/F. Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, § 4, Rn. 39, Rn. 28. was auch an der Zunahme der absoluten Klagezahl liegen, zugleich aber das Bedürfnis nach einem regulären Instanzenzug verdeutlichen dürfte. ICSID-Schiedssprüche sind nach Art. 53 ICSID unmittelbar (wie ein nationales Gerichtsurteil) vollstreckbar und werden durch nationale Gerichte nicht mehr überprüft. 156 M. Krajewski/J. Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, AVR 45 (2007), 180 (212). Die Anerkennung und Vollstreckung sonstiger Schiedssprüche richtet sich nach dem New Yorker Übereinkommen vom 10. Juni 1958. Erforderlich ist danach eine Entscheidung des national zuständigen Gerichts (vgl. § 1061 ZPO).

Problematische Aspekte

Gerade langjährige Beteiligte an der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit (Schiedsrichter, Institutionen und Wissenschaftler) wurden von der scheinbar so plötzlichen und bisweilen sehr fundamentalen Kritik an diesem „System“ überrascht und verwiesen hier schnell auf die bereits jahrzehntelange (deutsche) Rechtspraxis und die unzähligen seitdem geschlossenen BITs, für die sich die Öffentlichkeit bislang praktisch nicht interessiert hatte. Das trifft zwar zu, besagt allerdings nur wenig über die Berechtigung der geäußerten Kritik, sondern allenfalls, dass diese bereits sehr viel früher hätte artikuliert werden können. Auch späte Kritik kann aber berechtigt sein. Schaut man insoweit etwas genauer auf die vertretenen Positionen, so zeigt sich, dass die unterschiedliche Bewertung der Befürworter und Gegner der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit letztlich auf der weiterhin nicht abschließend geklärten dogmatischen Einordnung derselben beruht. 157 Vgl. auch S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (248 f.) und a.a.O., S. 258: „Insofern steckt die theoretisch-dogmatische Erfassung und Durchdringung des internationalen Investitionsschutzrechts noch in ihren Kinderschuhen.“ Erst eine Klärung dieser Frage erlaubt jedoch eine Spiegelung der bestehenden Ausgestaltung an rechtsdogmatischen Grundsätzen als Grundlage artikulierter Kritik, verleiht dieser dadurch eine normative Fundierung und löst sie damit zugleich von rein emotionalen und letztlich wenig weiterführenden Bewertungskriterien („gut/schlecht“).

In der Anfangszeit wurde in diesem Zusammenhang – soweit diese Frage angesichts ihrer geringen praktischen Relevanz überhaupt thematisiert wurde – das Augenmerk vornehmlich auf die zwischen den Beteiligten getroffene Schiedsvereinbarung abgestellt. Diese individuelle Vereinbarung zwischen gleichberechtigten „Vertragspartnern“, die sowohl bei Investitionsschutzverträgen als auch bei den BITs 158 Vgl. Art. 25 ICSID.  die formale Grundlage der Schiedsgerichtsbarkeit bildet, erweist sich danach als das prägende Element nicht nur der Schiedsgerichtsbarkeit im Allgemeinen, sondern auch der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit im Besonderen. In der Folge werden vornehmlich die Gemeinsamkeiten zur älteren Handelsschiedsgerichtsbarkeit in den Vordergrund gerückt. Auch die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit lässt sich dann als quasi-privatrechtlich einordnen, so dass insoweit im Zweifelsfall auch privatrechtliche Grundsätze – insbesondere der Grundsatz der Privatautonomie – herangezogen werden können. Der Umstand, dass seit jeher sowohl personell als auch institutionell eine enge Verflechtung der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit zur Handelsschiedsgerichtsbarkeit bestand, dürfte diese Sichtweise zusätzlich begünstigt haben. 159 Siehe auch S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (259 f.) sowie A. Roberts, Clash of Paradigms: Actors and Analogies shaping the Investment Treaty System, The American Journal of International Law 107 (2013), 45 (77), die darauf hinweist, dass diese enge personelle Verflechtung vor allem in der Anfangszeit besonders ausgeprägt war. Investitionsschiedsgerichtsbarkeit ist insofern eine (private) Schiedsgerichtsbarkeit wie jede andere. 160 In diesem Sinne etwa B. Legum, Investment Treaty Arbitration’s Contribution to International Commercial Arbitration, Dispute Resolution Journal 60 (2005), 71 (73); A. Bjorklund, Private Rights and Public International Law: Why Competition Among International Economic Law Tribunals Is Not Working, Hastings L. J. 59 (2007), 241 (251).

In den letzten Jahren mehren sich indes die Stimmen, die für die Einordnung weniger die gerade im Bereich der BITs ohnehin gänzlich anders geartete Schiedsvereinbarung, 161 Siehe S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (264 f.). als vielmehr das abstrakte Rechtsverhältnis zwischen Aufnahmestaat und Investor in den Blick nehmen. Denn insoweit stehen sich keineswegs zwei reine Privatrechtssubjekte gegenüber, die auf Augenhöhe und von normativen Bindungen weitestgehend befreit privatautonom einen individuellen Disput der schiedsgerichtlichen Klärung zufügen wollen. 162 Siehe auch S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (263 f.). Mit dem Aufnahmestaat ist an diesem Rechtsverhältnis vielmehr ein originärer Hoheitsträger beteiligt. Zwar ist es richtig, dass dieser Umstand den privaten Charakter der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit nicht von vornherein ausschließt. Auch Hoheitsträger können in vielfältiger Weise privatrechtlich handeln. 163 Siehe dazu nur S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 903 ff.163 Entscheidend ist aber, dass das in den hier interessierenden Konstellationen der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit gerade nicht der Fall ist. Das Handeln des Aufnahmestaats, welches vom Investor gerügt wird, ist vielmehr regelmäßig hoheitlicher Natur und umfasst in der beginnenden „vierten Phase“ keineswegs nur exekutivische und judikative, sondern zunehmend auch legislative Maßnahmen. Schiedssprüche auf diesem Gebiet vermögen daher erheblichen Einfluss auf die Wahrnehmung staatlicher Regulierungskompetenzen zu nehmen und berühren damit zugleich in besonderer Weise die demokratische Steuerungsfähigkeit eines Gemeinwesens. Gerade durch die geplanten Abkommen zwischen industrialisierten Staaten (TTIP und CETA) dürfte die Zahl der gegen legislative Maßnahmen gerichteten Schiedsklagen dabei noch einmal zunehmen. Dieser Befund begründet keineswegs das Erfordernis, die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit von vornherein als unzulässig abzutun. Wie auch im nationalen Recht 164 Siehe dazu etwa A. Thiele, in: A. Pautsch/L. Hoffmann, VwVfG, § 54 VwVfG,Rn. 11 ff.  wird das Verhältnis zwischen Aufnahmestaat und Investor dadurch aber vom öffentlichen Recht überlagert und begründet das Erfordernis, im Zweifelsfall nicht auf den Grundsatz der Privatautonomie, sondern auf öffentlich-rechtliche Grundsätze zurückzugreifen 165 Zu klären wäre dabei zwangsläufig der genaue Inhalt dieser öffentlich-rechtlichen Grundsätze. S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (250, 273 ff.) schlägt zur Ermittlung dieser Inhalte überzeugend einen Rückgriff auf das vergleichende öffentliche Recht vor.  – so wie auch die §§ 54 ff. VwVfG etwa einen Rückgriff auf privatrechtliche Grundsätze nur subsidiär gestatten, soweit öffentlich-rechtliche Vorgaben dem nicht entgegenstehen. 166 A. Thiele, in: A. Pautsch/L. Hoffmann, VwVfG, § 62, Rn. 20 ff.

Auch aus der Perspektive des einzelnen Investors steht weniger die Schiedsvereinbarung als vielmehr die durch den Aufnahmestaat im jeweiligen BIT gewährte Rechtsposition im Zentrum des Interesses. Diese individuelle Rechtsposition ähnelt sowohl in ihrer völkerrechtlichen Konstruktion als auch in ihren Auswirkungen subjektiven Rechtspositionen, die Individuen etwa im Bereich des internationalen Menschenrechtsschutzes eingeräumt werden. 167 Siehe auch S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (265), der von „grundrechtsähnlichen Prinzipien“ spricht. Ein Blick auf die EMRK macht diese Ähnlichkeiten deutlich. Die Rechtsposition – die einzelnen Grundrechte – werden ebenfalls durch völkerrechtlichen Vertrag begründet und ermöglichen dem individuellen Grundrechtsträger die Anrufung einer internationalen gerichtlichen Instanz (EGMR), die das gerügte Verhalten des Staates sanktionieren und ggf. eine Geldentschädigung zusprechen kann. Wie im Bereich der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit ist es mithin allein der Private, der klagen und ist es allein der Hoheitsträger, der zu einer Zahlung verpflichtet werden kann. Die Einordnung der durch BITs gewährten Rechtsposition als unmittelbar durch Völkerrecht begründete subjektive öffentliche Rechte liegt insoweit Nahe.

Losgelöst davon, wie weit man die Parallelen zum völkerrechtlichen Grundrechtsschutz letztlich ziehen will, sprechen die besseren Gründe daher jedenfalls dafür, die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit als ein besonderes öffentlich-rechtliches Streitbeilegungsinstitut anzusehen. 168 In diesem Sinne auch S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (286): „Das internationale Investitionsschutzrecht stellt sich damit funktional als genuin öffentliches Recht dar.“ Erst vor diesem Hintergrund werden die grundsätzlichen Einwände an der bestehenden Ausgestaltung normativ nachvollziehbar. Die Kritik betrifft dabei vornehmlich die folgenden Punkte:

• Unabhängigkeit der Schiedsrichter und demokratische Legitimation. Während die beteiligten Parteien in privaten Streitigkeiten als Ausdruck der Privatautonomie völlig frei darin sind, wen sie als Schiedsrichter auswählen, verlangt das öffentliche Recht nicht nur die Unabhängigkeit der Schiedsrichter, sondern setzt auch deren ausreichende demokratische Legitimation voraus. Beides erweist sich in der bestehenden Ausgestaltung insoweit als problematisch. Denn zwar wird die Unabhängigkeit der Schiedsrichter formal auch nach den ICSID- und den UNCITRAL-Regelungen verlangt. Die Schiedsrichter haben jedoch schon aus finanziellen Gründen ein großes Interesse daran, dass die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit erhalten bleibt. Das ist aber nur der Fall, wenn dieses Institut in ausreichender Zahl von Investoren in Anspruch genommen wird – klageberechtigt sind allein die Investoren. Wenn man zudem berücksichtigt, dass die beteiligten Personen in unterschiedlichen Verfahren mal als Schiedsrichter und mal als Anwalt auftreten, besteht damit jedenfalls dem äußeren Anschein nach ein systemischer Anreiz, die Interessen der Investoren gegenüber den staatlichen Interessen über zu gewichten. 169 Siehe auch C. D. Classen, Die Unterwerfung demokratischer Hoheitsgewalt unter eine Schiedsgerichtsbarkeit, EuZW 2014, 611 (614); F. Mayer/M. Ermes , Rechtsfragen zu den EU-Freihandelsabkommen CETA und TTIP, ZRP 2014, 237 (240) sowie S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (257). Siehe auch das Fazit bei S. Subedi, International Investment Law, S. 151. Der Umstand, dass – wie insbesondere Christian Tietje betont 170 C. Tietje, Freihandelsabkommen und Investitionsschutz, NJW-Editorial 31/2014.  – bisher in nur 31 % der Fälle ein Schiedsurteil zugunsten des klagenden Investors erging, vermag an diesem „Parteilichkeitsanschein“ nichts zu ändern. 171 Durchschnittlich wurde den obsiegenden Investoren dabei ein Betrag von 34 Millionen US-Dollar zugesprochen, vgl. M. Bungenberg , Auf dem Weg zu einem Internationalen Investitionsschutz 2.0?, GewArch 2014, 382 (383). Denn einerseits bedeutet diese Zahl keineswegs, dass es auch in Zukunft so bleiben muss. Und andererseits kann auch diese Zahl bereits einen Parteilichkeitsbonus enthalten – möglicherweise wären bei vollständig unabhängigen Richtern noch mehr Klagen abgewiesen worden. Und bezüglich der demokratischen Legitimation der einzelnen Richter erweist es sich als jedenfalls bedenklich, dass einer der Richter vollständig von privater Seite bestimmt wird und damit hoheitliche Funktionen ausübt, die sich in keiner Weise auf das Volk des Aufnahmestaates zurückführen lassen. 172 Siehe auch C. D. Classen, Die Unterwerfung demokratischer Hoheitsgewalt unter eine Schiedsgerichtsbarkeit, EuZW 2014, 611 (612, 615). Gerade aus deutscher Sicht bedeutet dies letztlich, dass – anders als das in Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG vorgesehen ist –, nicht mehr „alle“ Staatsgewalt vom Volke ausgeht. Als besonders problematisch erweist sich das zwangsläufig dort, wo den Schiedsklagen ein Handeln des demokratisch legitimierten Gesetzgebers zugrunde liegt – eine Konstellation, die in der „vierten Phase“ eher zunehmen dürfte.

• Mangelnde Transparenz und Öffentlichkeit des Verfahrens. Der Grundsatz der Öffentlichkeit gerichtlicher Verfahren bildet einen der wesentlichen Stützpfeiler demokratischer und rechtsstaatlicher Gerichtsverfahren. 173 C. D. Classen, Die Unterwerfung demokratischer Hoheitsgewalt unter eine Schiedsgerichtsbarkeit, EuZW 2014, 611 (614). Privaten Parteien steht es insoweit frei, ihre Streitbeilegung nach anderen Grundsätzen durchzuführen. Für öffentlich-rechtliche Verfahren zur Überprüfung hoheitlicher Maßnahmen gilt dies jedoch nicht. Der Grundsatz der Öffentlichkeit steht insoweit nicht zur Disposition der Beteiligten. Der Umstand, dass Schiedsverfahren weiterhin außerhalb der Öffentlichkeit stattfinden, ist damit nicht zu vereinbaren. 174 Siehe zu aktuellen Entwicklungen auch C. Dugan/D. Wallace/N. Rubins/B. Sabahi, Investor-State Arbitration, S. 706 f. Der Schutz im Einzelfall aufkommender berechtigter Geheimhaltungsinteressen kann dabei auf anderem Wege als durch den pauschalen Ausschluss der Öffentlichkeit begegnet werden, so wie das auch bei anderen Verfahren der Fall ist.

• Fehlende Subsidiarität. Der Schutz individuell gewährter Rechte obliegt in erster Linie dem diese Rechte gewährenden Staat. Völkerrechtliches Fremdenrecht und diplomatischer Schutz greifen daher generell erst dann, wenn das betroffene Individuum den nationalen Rechtsweg ausgeschöpft hat. 175 Wie hier auch M. Krajewski/J. Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, AVR 45 (2007), 180 (213). Siehe C. Dugan/D. Wallace/ N. Rubins/B. Sabahi, Investor-State Arbitration, S. 347: „The requirement of exhaustion of local remedies (or local remedies rule) is a longstanding rule of customary international law that was developed in the context of diplomatic protection.“ Dem betroffenen Staat wird dadurch die Möglichkeit eingeräumt, vermeintliche Verstöße eigenständig aus der Welt zu schaffen. Das Erfordernis, den nationalen Rechtsweg auszuschöpfen, sollte daher auch vom Investor verlangt werden, bevor dieser auf die internationale Ebene wechseln kann. Dafür spricht auch die Überlegung, dass der Staat zwar als Vertragspartner nicht näher differenziert wird, im Außenverhältnis aber nur dann ein Vertragsverstoß in Betracht kommen sollte, wenn die innerstaatlich gerügte Handlung auch innerstaatlich dauerhaft Bestand hat. Das ist aber erst dann der Fall, soweit das Handeln der Exekutive oder der Legislative einer innerstaatlichen Prüfung durch die Judikative standgehalten hat. Warum dem Investor die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, Fehler einer Gewalt unmittelbar international zu rügen, obwohl das innerstaatliche Sanktionssystem dem bereits abgeholfen hätte, ist nicht einzusehen. Auch der internationale Menschenrechtsschutz sieht daher da, wo er prozessual abgesichert wird, zu Recht die Ausschöpfung des innerstaatlichen Rechtsweges vor.

• Offenheit der materiellen Bewertungsmaßstäbe. Die Offenheit der materiellen Bewertungsmaßstäbe ist keineswegs ein spezifisches Phänomen der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit. In diesem Fall erweist sie sich freilich als besonders problematisch, wenn nämlich die dadurch begründeten Auslegungsspielräume unter Heranziehung nicht von öffentlich-rechtlichen, sondern privatrechtlichen Grundsätzen aufgefüllt werden. Aus öffentlich-rechtlicher Perspektive bedarf es insoweit vor allem der Berücksichtigung demokratischer Entscheidungsstrukturen und der daraus folgenden funktionellen Betrachtung hoheitlichen Handelns. Ausdruck dieser Überlegungen ist nicht zuletzt das Verhältnismäßigkeitsprinzip, das – abhängig von der jeweiligen Konstellation – mit erheblichen Beurteilungsspielräumen auf Seiten des handelnden Hoheitsträgers einhergeht und die daher auch auf internationaler Ebene nicht einfach übergangen werden dürfen. Gerade im Bereich des nationalen Haftungsrechts – und darum geht es letztlich auch bei der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit – haben sich hier im Laufe der Zeit zudem unterschiedliche Begrenzungen entwickelt, je nachdem, welche staatliche Gewalt den vermeintlichen Schaden verursacht hat. Mangels entsprechender Differenzierung in den BITs drohen diese durchaus sinnvollen nationalen Begrenzungen unterlaufen zu werden – ein Problem, das durch die Möglichkeit sich über das forum-shopping den jeweils passenden materiellen Maßstab auszusuchen noch einmal verstärkt wird. Erneut zeigt sich dabei, dass es in vielerlei Hinsicht schlicht vom Zufall abhängt, ob bzw. inwieweit diese öffentlich-rechtlichen Grundsätze im konkreten Schiedsverfahren berücksichtigt werden. Das hängt dabei nicht zuletzt von der Sozialisierung der Schiedsrichter ab, die allerdings größtenteils aus der Handelsschiedsgerichtsbarkeit und damit eher der privatrechtlichen Sphäre entstammen, 176 Vgl. auch S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (260) sowie A. Roberts, Clash of Paradigms: Actors and Analogies shaping the Investment Treaty System, The American Journal of International Law 107 (2013), 45 (77). Eine privatrechtliche oder handelsrechtliche Sozialisierung macht die betroffenen Personen natürlich nicht zu „schlechten“ Juristen. Das soll auch an dieser Stelle nicht behauptet werden. Privatrechtlich sozialisierte Schiedsrichter haben aber schlicht einen etwas anderen Zugang zur Analyse bestehender Rechtsprobleme, als das bei Personen der Fall ist, die öffentlich-rechtlich geprägt sind. Vor allem der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit spielt im Privatrecht nur eine untergeordnete Rolle, ist aber für das öffentliche Recht der wohl bedeutendste Grundsatz. Hier stellen sich insoweit ganz ähnliche Probleme wie im nationalen Kartellrecht, wo – historisch bedingt – ebenfalls die ordentliche Gerichtsbarkeit zuständig zeichnet, obwohl es sich häufig um typisch verwaltungsrechtliche Rechtsverhältnisse handelt. Kritisch insoweit bereits A. Thiele, Verhaltens- und Strukturkontrolle, in: G. Kirchhof/S. Korte/S. Magen, Öffentliches Wettbewerbsrecht, § 5, Rn. 47. dürfte sich aber zugleich als „Lackmustest für die Zukunftsfähigkeit des internationalen Investitionsschutzes“ erweisen. 177 S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (257).

• Fehlender Instanzenzug. Aufgrund des fehlenden Instanzenzuges können auch manifest fehlerhafte Schiedssprüche nicht aufgehoben werden und bilden damit eine taugliche Grundlage für die innerstaatliche Vollstreckung. Angesichts der Beträge, um die es hier geht und die Vagheit der einzelnen Schutzstandards erweist sich dieser Zustand als kaum haltbar. Darüber hinaus verhindert der fehlende Instanzenzug die Entwicklung einer dogmatisch berechenbaren und damit Rechtssicherheit vermittelnden Rechtsprechung. 178 C. Ohler, Die Vereinbarkeit von Investor-Staat-Schiedsverfahren mit deutschem und europäischem Verfassungsrecht, JZ 2015, 337 (341); M. Krajewski/J. Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, AVR 45 (2007), 180 (213). Siehe auch S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffent- lich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (255): „So kommen widersprüchliche Schiedsentscheidungen immer wieder vor.“ Auch dogmatische Entwicklungen lassen sich so nur schwer in die Praxis überführen.

Fazit und Ausblick

Das Institut der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit wird man nicht per se verurteilen können – die Diskriminierung ausländischer Investoren bleibt ein großes Problem des internationalen Wirtschaftsrechts. Andererseits wäre es zu leicht, die aufgekommenen Bedenken unter Verweis auf die Jahrzehnte währende Rechtspraxis und die große Zahl der BITs pauschal vom Tisch zu wischen. Die „vierte Phase“ der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit – symbolisiert nicht zuletzt durch CETA und TTIP – begründet vielmehr das Erfordernis einer gewissen Zäsur, um die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit einer – vielleicht ihrer ersten – umfassenden und ideologiefreien Kritik zu unterziehen. Wie gezeigt weist das bestehende „System“ danach durchaus gewisse Defizite auf. Einige dieser Defizite können dabei bereits „systemimmanent“ dadurch abgeschwächt werden, sofern der öffentlich-rechtliche Charakter der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit und die sich daraus ergebenden Konsequenzen bei der Auslegung der zum Teil sehr vagen Bestimmungen der einzelnen BITs berücksichtigt würden. 179 In diesem Sinne auch S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-recht- lichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (258) sowie S. Schill, Investitionsschutzrecht als Entwicklungsvölkerrecht, ZaöRV 72 (2012), 261 (300). Dazu gehört insbesondere eine stärkere Berücksichtigung der hoheitlichen Dimension der dem Aufnahmestaat vorgeworfenen Handlungen durch Anerkennung eines großzügigeren Beurteilungsspielraums und konstante Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, auch um eine Aushöhlung historisch gewachsener und sinnvoller Begrenzungen staatlicher Haftung im Bereich legislativen und judikativen Unrechts zu verhindern. Teilweise geschieht dies bereits heute, hängt allerdings in besonderer Weise von der konkreten Zusammensetzung des Schiedsgerichts ab. In anderen Fällen wird man die Defizite hingegen nur durch eine ausdrückliche Anpassung der einzelnen Abkommen beseitigen können – nicht zuletzt die USA haben entsprechende Schritte für ihre Abkommen denn auch bereits eingeleitet. 180 A. Roberts, Clash of Paradigms: Actors and Analogies shaping the Investment Treaty System, The American Journal of International Law 107 (2013), 45 (79); S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlage und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, ZaöRV 71 (2011), 247 (254). Die in das CETA-Abkommen integrierten Vorschläge zur Institutionalisierung der Schiedsverfahren weisen durchaus in die richtige Richtung, auch wenn die USA diesen wohl wenig abgewinnen. Auch das deutsche Musterabkommen sollte vor diesem Hintergrund materiell überarbeitet werden 181 Siehe auch M. Krajewski/J. Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, AVR 45 (2007), 180 (214).  und prozessual etwa das Erfordernis der innerstaatlichen Rechtwegeerschöpfung aufnehmen. Die Rechtswissenschaft ist hier in besonderer Weise gefragt, auf diese Änderungen hinzuwirken, sie aber auch mit dem spezifisch öffentlich-rechtlichen Charakter der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit nachvollziehbar und systemkonform zu begründen. Sofern das gelingt, erweist sich die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit letztlich ebenso wenig wie der internationale Grundrechtschutz als ernsthafte Gefahr für demokratische Gemeinwesen.

Investitionsschiedsgerichtsbarkeit: Entwicklung, Ausgestaltung und Probleme, in: Dr. Hüpers, Frank (Hg.): Zeitschrift für Gewerbe- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, Heft 10/2016, C.H. Beck, S. 369